四川省雅安市中级人民法院

刑事判决书

(2001)雅刑终字第X号

原公诉机关天:全县人民检察院。

上诉人(原审被告人):刘某甲，男，生于1964年3月21日，汉族，高某文化，天全县政协常委委员，天全县人，系天全县天宝石材厂负责人，住（略）。2001年3月12日因涉嫌非法制造、买卖爆炸物被天全县公安局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现押天全县公安局看守所。

辩护人:冯某某，四川雅州律师事务所律师。

上诉人(原审被告人):高某乙，男，生于1955年4月24日，汉族，初中文化，农民，系天全县天宝石材厂管理人员，住（略）。2001年3月10日因涉嫌非法制造、买卖爆炸物被天全县公安局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现押天全县公安局看守所。

辩护人:周某某，四川雅州律师事务所律师。

原审被告单位:天全县天宝石材厂。住所地（略）。

原审诉讼代表人:高某蓉，天全县天宝石材厂临时负责人，系上诉人刘某甲之妻。

天全县人民法院审理天全县人民检察院指控原审被告单位天宝石材厂，原审被告人刘某甲、高某乙犯非法制造、买卖爆炸物罪一案，于2001年8月24日做出(2001)天全刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某甲、高某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取检察机关、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

天全县人民法院(2001)天全刑初字第X号判决认定，被告人刘某甲于1994年开办天全县天宝石材厂，并于同年经天全县工商行政管理局核准取得了《企业法人营业执照》。之后被告人刘某甲经营的石材厂相继在天全县X乡龙打溪开办和承包了花岗石矿山，并于1995年经天全县公安局审批同意办理了《四川省爆炸物品购买、使用、储存许可证》。采矿期间，刘某甲得知多孔硝铵掺和燃料油混合制成多孔按油炸药价格低廉，制造简单等信息后，于1998年9月至2000年9月期间，在川化公司购买（略）千克多孔硝铵，由被告人高某乙负责管理和安排使用，其中5600千克经掺和适量柴油配制成多孔铵油炸药在自己矿山使用，另有2700千克经刘某甲同意，由高某乙经手以直接出卖配制好的多孔铵油炸药和分别计收多孔硝铵及柴油价款，现场配制方式制成多孔铵油炸药出卖给天全县的其他矿山老板，获赃款7290元。2001年1月3日天宝石材厂取得《个人独资企业营业执照》。2001年3月10日天全县公安局在本县挡获王崇智在天全天宝石材厂购买的多孔铵油炸药700千克而案发。案发后被告人高某乙、刘某甲先后主动到公安机关供述本案的事实。

原审认定本案事实的证据:(1)1994年天宝石材厂取得《企业法人营业执照》，2001年1月又取得《个人独资企业营业执照》，证实天宝石材厂在1998年至2000年9月期间具备企业法人资格。(2)天全县公安局立案、破案登记表，证明案发原因和破案经过。(3)天宝石材厂方位图及现场照片证实该厂的地理位置和现场状况。(4)天全县公安局的收缴记录，证实王崇智处收缴了700千克多孔铵油炸药和在天宝石材厂收缴的1975千克多孔销铵的基本情况。(5)川化公司说明及该公司16张发货单，证明天宝石材厂从1998年9月至2000年9月，在川化公司购买了（略）千克多孔销铵的情况。(6)天全县公安局提取笔录，雅安化工厂对多孔硝按及多孔硝铰掺和柴油样本分析结果和检验报告证实，所提取的多孔硝铰不具备炸药的爆炸性能，多孔按油炸药具有爆炸性能。(7)购买、使用、储存爆炸物品许可证，证实天宝石材厂所属的大河龙打溪花岗石矿经公安机关审批允许购买、使用。储存爆炸物品。(8)证人刘某丙、高某丁证言及天宝石材厂出库单中记载有龙打溪矿山使用多孔硝铵的4张出库单，证明其矿山使用多孔硝铵配制炸药的情况和数量。(9)天宝石材厂出库单中明确记有购买人的4张多孔硝铵出库单，即李联样购买750千克，高某朝购买750千克、徐正明购买500千克，以及证人王某智、李联祥。高某朝、徐正明证实从天宝石材厂购买多孔硝铵和在被告人高某乙处购买柴油并在天宝石材厂内掺和配制好运往矿山使用的情况。(10)证人洋某某证实其在TB加油站任会计期间，高某乙经手管理多孔硝铵中，除矿山使用外还销售给他人使用，并证实2001年3月10日王崇智运走的700千克多孔硝铵已掺合了柴油。(11)刘某甲主动到公安机关投案自首的证明材料。(12)四川省公安厅原公治发(1993)X号“关于同意推广应用多孔硝铵炸药新技术”的批复及证人杨某某、廖某某证言证实了川化公司多年生产、销售多孔硝铵和四川省内广泛在矿山和改造中低产田地使用多孔按油炸药新技术的基本情况。(13)公安部公治(1994)X号“关于对关于明确将多孔硝铵纳入民爆物品管理的请示报告”的批复，说明了多孔硝铵是一种化学危险物品，本身不具有爆炸性，不宜列为民用爆炸物管理，但同时明确:多孔硝铵制作炸药极为容易，可制定有关地方管理法规，规定只能将产品供应民用爆破器材生产厂或组织出口，以避免流散社会被不法分子用来非法制造炸药。(14)证人高某戊、高某己证实被告人高某乙在获知公安机关在调查此案时主动配合公安人员说明有关情况并随同到公安局的基本情况。上述证据与二被告人供述的案件事实基本相符。

原审认为，根据国务院《中华人民共和国民用爆炸物品的管理条例》和《公安部关于印发爆炸物品名称的通知》已明确将按油炸药列人《管理条例》，多孔硝铰虽未列入民用爆炸物管理，但经掺燃料油后制成多孔铵油炸药即具备炸药性质。被告单位天全县天宝石材厂为降低生产成本购买多孔硝铰后，违反法律规定，未经国家有关部门的批准和办理相关证照，私自加工、配制多孔铵油炸药自己使用和出售给他人使用，被告人刘某甲系该厂直接负责的主管人员，被告人高某乙系直接责任人员，即均构成非法制造、买卖爆炸物罪属情节严重，据此驳回被告人刘某甲、高某乙及其辩护人所提“本案事实不清，证据不足，不构成非法制造爆炸物罪”的辩解、辩护意见。认定刘某甲、高某乙有投案自首情节，鉴于本案的特殊原因，配制多孔铵油的目的，危害后果等判决:一、被告单位天全县天宝石材厂犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处罚金2万元(已交本院)；违法所得赃款7290元予以追缴；二、被告人刘某甲犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑五年。三、被告人高某乙犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年。

被告人刘某甲提出上诉的主要理由:

1．原审根据1984年公安部关于印发爆炸物品名称的通知明确将铵油炸药列入《民用爆炸物管理条例》，因此制造和销售多孔铵油炸药的行为应受《条例》规范，是没有任何法律依据。因为，根据科学技术鉴定书，认定多孔硝按是一种新科技成果，1992年才开始生产和推广，难道公安部在1984年就预先知道有这种新科学技术，且公安部批复也明确答复“多孔硝铵不宜将其列为民爆物品管理”。所以至案发后，多孔硝铵仍然没有纳入民爆物的管理范围。为此，不具有刑法意义上所指向的爆炸物品。

2．原审认定“天宝石材厂为降低成本购买多孔硝铵后，违反法律规定，未经国家有关部门的批准和办理相关证照，私自加工，配制多孔铵油炸药自己使用和出售给他人使用”，其认定无法律依据，因为依照上述文件，公安厅明确同意推广使用多孔硝铵，法律没有明确界定，所以使用是合法的，不存在违反法律，并且天宝石材厂事前已办理“三证”，在使用中也从未发生过任何事故，也不具备社会危害性。故上诉人的行为不构成犯罪。

被告人高某乙提出上诉的主要理由:原审认定非法制造5600千克多孔铵油炸药的依据不充分；对销售的2700千克多孔铵油炸药的认定也违背客观事实；因为多孔硝铵掺和柴油并非《公安部关于印发爆炸物品名称的通知》所列的按油炸药，既然没有规定，则不构成犯罪；公安厅批复同意推广使用，这项新技术即需现场配制使用，虽然规定到当地公安机关办理有关合法证件，但不能认定为办理生产许可证，原审无依据可证实被告人犯罪，采用推理方式从而错误引用法律，故原判适用不当，请求依法改判上诉人无罪。

经审理查明:国务院1984年发布《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》对爆破器材的生产、储存、销售、购买、运输等作了明确规定。同年公安部印发《爆炸物品名称的通知》将按油炸药列人硝酸按类混合炸药范围。

川化实业开发公司生产的多孔硝镀是四川省科委1991年下达给该厂的重点新产品试制鉴定项目。产品于1992年通过了四川省科委、化工厅组织鉴定验收，同年申请了国家发明专利。

1993年四川省化工厅(民用爆炸物品的主管部门)下属的四川省蜀华化工信息有限公司向四川省公安厅提交《关于推广应用多孔硝铵炸药新技术的请示报告》，省公安厅经研究，即以公治发(1993)X号文予以批复，其内容为:

1．同意你公司对多孔硝铰炸药的新技术进行推广应用，在推广应用过程中，不得参与经营其他爆破器材。

2．鉴于多孔粒状硝酸铰虽属普通化工产品，但它是生产铵油炸药的主要原料，因此要加强销售渠道的管理。目前暂由你公司负责专营。

3．凡使用该项技术生产的被油炸药、使用单位必须事先到当地县、市公安机关办理有关合法证件……。该批复同时也发给川化、沪化公司。直至2001年4月，省公安厅即到川化公司收回该批复。

由于多孔粒状硝铵掺和燃油混合制成的铵油炸药，价格低廉、制造简单、使用安全，爆炸性能良好且还可以在爆破现场直接配制、贮藏和运输方面等优点，1993年8月，四川省改造中低产田项目办公室召开全省改土爆破现场会后，决定大力推广使用多孔硝铵炸药，并于1993年、1995年、1999年发文。天全县农业局也于1999年使用多孔硝被现场掺油，为坡改梯田进行了现场爆破。

1994年四川省公安厅针对多孔硝铵炸药生产、销售使用等方面存在的问题，向公安部专题上报《关于明确将多孔硝铵纳入民爆物品管理的请示报告》，公安部对此批复“多孔硝铵是一种化学危险品，本身不具有爆炸性，只有受到急剧加热时可发生爆炸，因此不宜将其列为民用爆炸物品管理。但鉴于用多孔硝铵制作炸药极为容易，可根据本地利用多孔硝铵非法制造炸药问题突出的实际情况，制定有关地方管理法规；可规定多孔硝酸铵生产厂只能将产品供应民用爆破器材生产厂或组织出口。避免流散社会被不法分子用来非法制造炸药”。但至今未对多孔硝铵的生产、销售等制定明确的地方管理法规，公安机关对此也无明确的禁产禁销规定，故川化厂在长达10年间一直对省内外进行大量的销售和出口，无任何单位对其生产、销售多孔硝铵进行制止。

另查明，川化厂在销售多孔硝铵过程中，只要购方具备相关的手续即可销售；在销售出的多孔销铵中，所提供的产品说明书和多孔硝铵的包装袋上印有吸油率大于或等于7％，明确标有制造炸药用途和方法；由于多孔硝铵的特性所决定，如事前掺和燃油混合制成多孔铵油炸药，超过一定的时间即失去爆破的效用，故一般在爆破现场采用直接配制的方法修孔硝铵可作炸药也可作化肥，但与普通化肥价格差距很大做购买多孔硝铵一般应是用于炸药。

被告人刘某甲开办的天全县天宝石材厂于1994年在当地工商局办理了《企业法人营业执照》，经营范围为花岗石、大理石、石材刀具的生产、加工、销售等。尔后在天全县X乡承包开采花岗石矿山，并于1995年在天全县公安局办理了购买。储存、使用爆炸物品许可证。同期，被告人高某乙到刘某甲的矿山帮忙，并管理刘某始阳的加油站。当时有人在刘某甲所开的矿山和其他地方散发多孔硝铰的说明书，并进行推销，被告人刘某甲出于其矿山开采需大量炸药，而多孔硝铰掺和燃油配制成炸药，制作简单、价格低廉，可减少开采成本的动机，从1998年9月至2000年9月期间直接到川化购买多孔硝按（略）千克，所购的多孔硝铵由高某乙负责管理和安排使用，其中有5600千克多孔硝铵掺和柴油配制成炸药在其矿山作开采所用；有2700千克经刘某甲同意，由高某乙在现场配制成炸药后，销售给当地矿山老板李联祥、高某朝、徐正明、王崇智(其中李联祥、高某朝在公安机关办理了爆炸物品使用证)，获赃款7000余元。2001年1月天宝石材厂取得《个人独资企业营业执照》。案发后，被告人刘某宝、高某乙得知公安机关在调查此事时，先后主动到公安机关供述了本案的事实。

另查，天全县公安局对在天宝石材厂查出的多孔硝铰1．95吨予以追缴，并以违法所得扣押天宝石材厂人民币10万元；天全县人民检察院以违法所得收缴被告人刘某甲之妻代某所交人民币2万元。

上述事实，经本院审查原审判决所列证据及本案其他证据材料，可予以充分映证。本案基本事实清楚，基本证据充分，应予认定。

本院认为，上诉人刘某甲、高某乙、违反国家对爆炸物品的管理规定，在不具有公安机关颁发的《爆炸物品销售许可证》的情况下，私自将多孔铵油炸药2700千克违法出售给他人，其行为均已构成非法买卖爆炸物罪，天宝石材厂在非法出售多孔铵油炸药期间，具有法人资格，且以单位名义实施危害社会的行为，依法已构成单位犯非法买卖爆炸物罪，应对单位判处罚金，对直接负责的主管人员刘某甲、直接责任人员高某乙处以刑罚。原审法院认定本案的基本事实清楚，诉讼程序合法，对单位犯罪的认定准确，判处罚金和追缴违法所得赃款的数额恰当，认定原审被告人刘某甲。高某乙构成非法买卖爆炸物罪，定罪准确，但认定二被告人的行为构成非法制造爆炸物罪，属情节严重，在适用法律上有错误，量刑不当。因为，依照《刑法》第一百二十五条规定的非法制造爆炸物罪是指违反规定，未经国家有关主管部门的许可，私自制造爆炸物的行为。根据本案事实，国家的主管部门即公安部门同意川化厂对多孔硝铵炸药新技术进行推广应用，并强调加强销售渠道的管理，但如何加强对销售、购买等渠道的管理并无明确的规定，也未对川化厂大规模生产的多孔硝铵进行禁产禁销，故不应属未经许可的范围而依据有关部门对多孔硝接的鉴定报告、蜀化公司的请示，省公安厅的批复，川化厂的产品说明书，多孔硝铵包装袋上的明示操作方法、购买手续、多孔硝铵与普通化肥的价差，可以断定川化厂直接销售的就是炸药；被告人刘某甲出于降低生产成本的动机，在具有公安机关颁发《爆炸物品购买、储存、使用许可证》的合法证件情况下，到川化厂购买多孔硝铵炸药，并因多孔硝铵炸药的性能所决定，只能在现场掺和燃油配制成炸药用于矿山爆破使用，故不能视为非法制造爆炸物的行为。且根据最高某民法院2001年9月17日法(2001)X号《对执行(关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释)有关问题的通知》第一条的规定:“对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理”。故对二被告人及天宝石材厂配制、使用多孔硝铵的行为，不应以犯罪论处。鉴于对多孔铵油炸药的生产、销售、使用及管理等方面在客观上存在的具体原因，上诉人刘某甲、高某乙非法买卖爆炸物的数额为2700千克，且不属于因生产、生活所需而非法买卖，但按《司法解释》其数量不属情节严重，考虑二上诉人的主观动机、危害后果，案发后主动投案自首积极交纳罚金等具有真诚悔罪的态度，且系初犯等法定和酌定从轻、减轻处罚情节，对其应适用减轻处罚，综合上述情节及二上诉人的一贯表现，对其适用缓刑亦不致再危害社会。二被告人及其辩护人所提部分上诉、辩护理由、依法应予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第十三条、第一百二十五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款以及最高某民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(六)项和《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条之规定，判决如下:

一、撤销天全县人民法院(2001)天全刑初字第X号刑事判决。

二、被告单位天全县天宝石材厂犯非法买卖爆炸物罪，判处罚金人民币2万元(已交纳)；追缴违法所得赃款7290元。

三、上诉人(原审被告人)刘某甲，犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

四、上诉人(原审被告人)高某乙，犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)

本判决为终审判决。

审判长张晋

审判员杨某华

审判员许科

二○○一年十月二十五日

书记员靳涛