张某戊非法行医一案一审刑事判决书

当事人: 法官: 文号:湖南省常宁市人民法院

（略）人民法院

刑事附带民事判决书

（2009）常刑初字第X号

公诉机关常宁市人民检察院。

附带民事诉讼原告高某甲，女，X年X月X日出生于（略），。高某宝长女。

附带民事诉讼原告王某某，女，X年X月X日出生于（略）。高某宝岳母。

附带民事诉讼原告郑某乙，女，X年X月X日出生于（略）。高某宝之妻。

附带民事诉讼原告高某丙，女，X年X月X日出生于（略）。高某宝次女。

附带民事诉讼原告高某丁，女，X年X月X日出生于（略）。高某宝三女。

上列五附带民事诉讼原告之诉讼代理人刘某涛，湖南兴常律师事务所律师。

被告人张某戊，曾用名张某生，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，家住（略）。因本案于2009年10月1日被常宁市公安局刑事拘留，同年11月5日经常宁市人民检察院批准，由常宁市公安局依法逮捕。现羁押于常宁市看守所。

辩护人及附带民事诉讼代理人唐红宝，湖南兴常律师事务所律师。

附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房。

法定代表人邹某某，企业负责人。

诉讼代理人刘某某，企业质量负责人。

诉讼代理人谷某香，湖南兴常律师事务所律师。

常宁市人民检察院以湘常宁检刑诉[2009]322起诉书指控被告人张某戊犯非法行医罪，于2009年12月14日向本院提起公诉。在审理过程中，附带民事诉讼原告高某甲、王某某、郑某乙、高某丙、高某丁，于2009年12月16日就本案被告人张某戊及本案附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭合并进行了审理。常宁市人民检察院检察员范金容出庭支持公诉，附带民事诉讼原告高某甲、郑某乙、高某丙、高某丁及五附带民事诉讼原告之共同诉讼代理人刘某涛，被告人张某戊及其辩护人、附带民事诉讼代理人唐红宝，附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房之诉讼代理人刘某某、谷某香，均到庭参加了诉讼。本案经合议庭合议，审判委员会讨论决定。现已审理终结。

常宁市人民检察院指控，2009年10月1日，被告人张某戊在没有取得医师执业资格的情况下，从事医疗活动，在其家中为高某宝进行静脉注射。被告人张某戊在为高某宝静脉注射时，违反医学操作规定，未进行皮试即为高某宝注射头孢哌酮钠舒巴坦药物，造成高某宝发生过敏反应，后抢救无效死亡。经南华大学司法鉴定中心法医病理鉴定，高某宝为药物（头孢哌酮钠舒巴坦钠）过敏性休克死亡。

常宁市人民检察院就指控的犯罪事实，提供的证据有：①证人李某某、张某己、胡某某、郑某乙、周某某、谷某某、郑某庚、刘某某、刘某某的证言；②鉴定结论；③现场勘验检查笔录及照片；④相关书证；⑤被告人张某戊的供述。

常宁市人民检察院认为，被告人张某戊无视国家法律，非法行医，造成他人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条，应当以非法行医罪追究被告人张某戊的刑事责任。

五附带民事诉讼原告起诉认为，被告人张某戊的行为已经构成了非法行医罪，应当承担刑事责任。同时，其犯罪行为导致被害人高某宝死亡，给五原告造成了巨大的经济损失，依法应当承担五附带民事诉讼原告的民事赔偿责任。附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房违反医药管理法律法规的规定，不按规定出售处方药品，该行为与被害人高某宝的死亡后果有因果关系，依法应当与被告人张某戊承担连带赔偿责任。为此，请求判决被告人张某戊及附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房连带赔偿五附带民事诉讼原告因被害人高某宝死亡的丧葬费x.6元、死亡补偿费x元、被抚养人生活费x元、交通费1000元、误工费2000元等各项经济损失x.6元。

五附带民事诉讼原告就自己的诉讼主张，提举的证据有：①高某甲、王某某、郑某乙、高某丙、高某丁常住人中登记表；②常宁市X镇上洲居民委员会证明；③郑某乙病历资料。

被告人张某戊对指控的事实没有异议。

其辩护人就刑事部分的辩护意见是：1、被告人张某戊的行为不构成非法行医罪。理由是:“行医”是一种业务行为，“行医”作为一种业务行为应包含三个方面的含义，即：①“行医”是以实施医疗行为为内容的业务活动；②行为人应反复实施医疗行为或者以反复、持续的主观意思实施医疗行为；③医疗业务要求行为人必须将“行医”作为唯一职业或者常业。非法行医，亦是一种行医行为，亦应具有“常业性”，出于善意，乐善好施，尔偶为亲朋好友实施一些医疗行为，应不能认定为非法行医。非法行医罪作为一种“职业犯”，还应以牟利为目的。本案被告人张某戊只为其妻、其老母打过针及应被害人之邀为被害人打针，其行为不符合非法行医罪构成要件，不构成非法行医罪。2、被告人张某戊有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚。本案被告人张某戊在为被害人高某宝打针过敏后，积极组织施救，并要求其女张某己拨打120报警，通知所在居委会负责人到场，在公安人员到场后，又主动随公安人员到公安机关接受询问和调查，如实供述了本案事实，根据《最高某民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》的规定，应认定为自首。3、被告人张某戊还具有两个酌情从轻处罚情节。一是，案发后被告人张某戊用房屋抵押的方式在银行贷款，赔偿了被害人家属经济损失10万元；二是，被告人张某戊家庭状况堪忧，现已一贫如洗，且家有均已年满八十多岁患病在床的父母，无人照料。

辩护人认为被告人张某戊的行为构成过失致人死亡罪，且情节较轻，应根据被告人的犯罪情节及犯罪后的表现，在三年以下判处刑罚。

辩护人就辩护意见，向法庭提交了证人张某辛的证言。

被告人的辩护人同时作为附带民事诉讼代理人就本案民事部分答辩认为：1、附带民事诉讼原告的诉讼标的过高，被扶养人的范围过宽（被害人岳母及其妻不能作为被扶养人），主张的交通费、误工费没有证据，不能认定；2、附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房违反医药管理法律法规，不按规定向被害人高某宝之妻出售处方药品，应承担本案部分民事责任；3、被害人高某宝明知被告人无医生执业资格而要求被告人为其注射药物，明知自己有过敏史，仍主动要求和接受被告人为其注射药物，对损害后果的发生具有明显过错，应减轻被告人的民事赔偿责任。

附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房答辩称：1、常宁市爱民大药房不能与被告人张某戊承担连带赔偿责任。因为，附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房的无处方而销售处方药品的行为是与被告人张某戊的非法行医行为间接结合而导致损害结果发生的，附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房的药品并没有任何问题，不会直接发生损害结果，根据《民法通则》第一百三十条及《最高某民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房不能与被告人张某戊承担连带责任；2、附带民事诉讼原告郑某乙及被害人高某宝在本案中有过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。附带民事诉讼原告郑某乙明知被告人张某戊无医师执业资格，没有开处方，仍持医保卡与被告人到附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房购买药品，由被告人为高某宝注射，其行为对高某宝的死亡具有很大的过错。被害人高某宝本人曾是部队的卫生员，具有一定的医学常识，明知自己有药物过敏史，在没有弄清药物性质的情况下，仍同意并接受被告人张某戊为其注射，从而引发事故，其本人也具有极大过错。3、附带民事诉讼原告方所主张的被扶养人生活费不能计算，王某某与郑某乙不符合被扶养人对象。因为，王某某虽已八十五岁高某，无生活来源，应得到必要扶养，但王某某是被害人高某宝之岳母，不是被害人高某宝的近亲属，被害人高某宝没有扶养义务。附带民事诉讼原告所提交的常宁市X镇X村委会的关于被害人高某宝入赘到王某某家的证明在本案中不能作有效证据使用。一是该证据是孤证，没有其他证据佐证；二是从附带民事诉讼原告提供的户籍资料可以看出，王某某的户口并没有与被害人高某宝及其他附带民事诉讼原告的户口在一起；三是即便被害人高某宝入赘做上门女婿，也只能是在王某某女儿去逝的情况下，女婿才承担扶养义务。因此，附带民事诉讼原告王某某不是被扶养人对象。附带民事诉讼原告郑某乙，现年只有四十八岁，且交纳了社会保险养老金，是社会养老保险对象，亦不是被扶养人对象。4、附带民事诉讼原告方主张的交通1000元、误工费2000元，没有任何证据证明，依法不应支持。

附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房为支持自己的答辩主张，提举的证明有：①常宁市劳动和社会保障局《证明》一份，证明附带民事原告郑某乙交纳了社会保险养老金，是社会养老保障对象；②常宁市零售药店处方药“复制”处方一份，证明附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房依照法律规定对处方药进行了复制存档。

经审理查明，被告人张某戊系（略）居民，无《医师资格证》、《执业医师证》、《医疗机构执业许可证》。因年轻时曾随父开中药店，懂得一些注射等医学常识，近年来在家中尔为其妻和卧病在床的老母进行过药物注射等医疗行为。2009年9月30日下午，附带民事诉讼原告郑某乙在被告人张某戊家打牌，提及其夫高某宝腰子痛，被告人张某戊便搭言说自己可以治疗。次日（10月1日）上午9时许，被告人张某戊用摩托车搭乘附带民事诉讼原告郑某乙来到附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房，在没有出具处方的情况下，直接在附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房购买了葡萄糖注射液两瓶、清开灵三支、头孢哌酮钠舒巴坦钠（可倍）五支，中药一副及输液管一套、注射器、棉签。附带民事诉讼原告郑某乙用医保卡付款67元。购药后，药品放在被告人张某戊家。上午10时许，被告人张某戊帮其熬制好中药，并送予高某宝喝下。下午1时许，附带民事诉讼原告郑某乙陪同高某宝来到被告人张某戊家，喊被告人张某戊打针。高某宝询问并核实药物情况后，被告人张某戊用四支头孢哌酮钠舒巴坦钠兑好葡萄糖注射液后，在没有为高某宝作皮试的情况下，直接为高某宝进行滴注。因高某宝属高某敏体质，在输液针头扎入高某宝左手背不超过两分钟时，高某宝产生过敏反应，高某宝立即自行拔下输液针头。随即，被告人张某戊采取抢救措施，并要求其女张某己拨打120急救电话，后高某宝经常宁市人民医院120抢救无效死亡。尔后，被告人张某戊随赶赴来处理事故的民警到公安机关接受调查，并如实供述了自己的犯罪事实。经南华大学司法鉴定中心鉴定，高某宝系药物（孢哌酮钠舒巴坦钠）过敏性休克死亡。事故发生后，经常宁市公安局培元办事处调解，被告人张某戊已赔偿了被害方家属各项经济损失10万元。

认定上述事实的证据有：

①常宁市卫生局的《证明》。证实被告人张某戊系普通居民，无《医师资格证》、《执业医师证》、《医疗机构执业许可证》；

②证人李某某、张某己、胡某某、郑某乙、张某辛的证言。证实了高某宝接受被告人张某戊药物注射发生过敏反应，经抢救无效死亡的过程；证实了被告人张某戊与郑某乙约定帮高某宝治疗及到常宁市爱民大药房购药的情况；证实了被告人张某戊无行医资格，而帮其妻胡某某治腰及尔偶帮其母打针的情况；证实了报告120进行抢救的情况；证实了高某宝有药物过敏史的情况；

③证人周某某、刘某某、刘某某的证言。证实被告人张某戊与郑某乙购药及购药没有开处方的情况；

④证人谷某某的证言。证实高某宝有药物过敏史，属高某敏体质。

⑤证人郑某壬证言。证实高某宝被抢救的过程及经抢救无效死亡的情况；

⑥南华大学司法鉴定中心鉴定结论。证实高某宝属药物（孢哌酮钠舒巴坦钠）过敏性休克死亡的情况。

⑦现场勘验检查笔录及照片。证实高某宝死亡的时间、地点、场所、原因及所用药物情况；

⑧刑事案件登记表、到案经过、赔偿协议、扣押物品清单、购药单、中药处方、销货清单、经营许可证等书证。证实了案件来源，被告人到案情况，民事赔偿情况，购药用药及被告人家中存药情况。

⑨被告人张某戊的供述。证实其尔偶为其妻、其母打针开药的情况及上述基本事实。

上列证据，经庭审质证，能相互印证，形成证据锁链，足以认定上述事实。

关于附带民事诉讼原告的请求赔偿范围和标准问题。附带民事诉讼原告请求被告人及附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房赔偿因被害人高某宝死亡的丧葬费x.6元、死亡补偿费x元、被抚养人生活费x元、交通费1000元、误工费2000元等各项经济损失x.6元。但被告人及附带民事诉讼被告均答辩称其赔偿范围太宽，附带民事诉讼原告王某某、郑某乙不能列入被扶养对象，交通费、误工费没有证据不能计算为赔偿项目。本院认为，附带民事诉讼原告王某某系被害人高某宝之岳母，且附带民事诉讼原告主张被害人高某宝入赘王某某家证据不足（仅有白沙镇上洲居委会的证明，附带民事诉讼原告提供的户籍证明又与该证明相矛盾），依照《最高某民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款、最高某民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第十二条的规定，应不能纳入被扶养人的对象；附带民事诉讼原告郑某乙是被害人高某宝之妻，现年48岁，未达到扶养年龄，且其有社会养老保险，属社会养老保险对象，也不能列入被扶养人对象；附带民事诉讼原告主张的交通费、误工费因其没有提举证据证明，应不予采纳；附带民事诉讼原告主张的被害人高某宝死亡的丧葬费x.6元、死亡补偿费x元，被告人及附带民事诉讼被告没有提出异议，且与相关规定相符，本院予以采纳。因此，本院确认附带民事诉讼原告的赔偿项目和标准应为被害人高某宝死亡的丧葬费x.6元、死亡补偿费x元，合计x.6元。

本院认为，本院认为，被告人张某戊无视国家法律，没有行医资格，非法行医，造成他人死亡，其行为已触犯刑律，构成非法行医罪。常宁市人民检察院指控被告人张某戊犯非法行医罪的罪名成立。辩护人辩护的被告人张某戊的行为不构成非法行医罪而是构成过失致人死亡罪的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人张某戊在事故发生后主动拨打120急救电话，并在公安民警到达后主动随公安民警到公安机关接受调查并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，依法可减轻处罚，辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。被告人张某戊出于善意为被害人高某宝打针，其行为无主观恶性，且被害人高某宝产生药物过敏反应后，被告人张某戊能积极救治，并赔偿被害方经济损失，应酌情从轻处罚。被告人的犯罪行为给被害方造成的经济损失，应予以赔偿。该案中，因被害人高某宝明知自己有药物过敏史，仍接受被告人张某戊在没有做皮试的情况下为其注射头孢类药物，其自身亦有一定过错，可减轻被告人的民事责任。附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房不按规定出售处方药物，与被告人的行为及被害人的行为间接结合致损害的发生，亦应承担部分民事赔偿责任。附带民事诉讼原告主张附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房应与被告人承担连带赔偿责任的诉讼主张与法相悖，本院不予支持。根据各自的行为性质及其行为与被害人死某之间的因果关系的紧密性，被告人张某戊应承担该案主要民事责任,附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房与被害人承担次要民事责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条、第六十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高某民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第十二条、《最高某民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条第三款、第二十八条第二款之规定，判决如下：

一、被告人张某戊犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年10月1日起至2012年9月30日止）；

二、被告人张某戊赔偿附带民事诉讼原告高某甲、郑某乙、高某丙、高某丁因被害人高某宝死亡的死亡补偿费x元、丧葬费x.6元，合计x.6元的60%，即x.76元，除已付10万元外，下差x.76元；

三、附带民事诉讼被告常宁市爱民大药房赔偿附带民事诉讼原告高某甲、郑某乙、高某丙、高某丁因被害人高某宝死亡的死亡补偿费x元、丧葬费x.6元，合计x.6元的30%,即x.88元；

四、驳回附带民事诉讼原告王某某的附带民事诉讼请求；

五、驳回附带民事诉讼原告高某甲、郑某乙、高某丙、高某丁其他诉讼请求。

上列二、三项之款额限本判决生效后一个月内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本八份。

审判长李某生

审判员尹斌

审判员郭长文

二0一0年二月八日

书记员吴凡