上诉人（原审被告、反诉原告）无锡市三开服饰有限公司。
法定代表人吴某，该公司总经理。
委托代理人蒋某某，该公司职员。
委托代理人慎某，该公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）无锡市定昌过某机有限公司。
法定代表人过某，该公司董事长。
委托代理人周某，该公司职员。
委托代理人张旭光，江苏万仕邦律师事务所律师。
上诉人无锡市三开服饰有限公司（以下简称三开公司）因与被上诉人无锡市定昌过某机有限公司（以下简称定昌公司）承揽合同纠纷一案，不服无锡市X区人民法院（2011）锡滨商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人三开公司的委托代理人蒋某某、慎某，被上诉人定昌公司的委托代理人张旭光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
定昌公司一审诉称：2010年8月27日，定昌公司与三开公司签订了加工合同1份，约定由三开公司为其加工制作秋冬工作服200套，加工款1.7万元，三开公司应于2010年9月20日交货。合同签订后，定昌公司多次催要，三开公司未能交货，后其书面告知交货期至迟为2011年1月15日。2010年12月19日，三开公司将做完的工作服运至定昌公司，定昌公司要求按合同约定先卸货验收，三开公司要求先付款再卸货验收，双方产生争执，三开公司报警，双方在民警见证下进行工作服的验收，经比对，三开公司加工的服装与样衣严重不符，故定昌公司拒绝接收，并要求三开公司进行修复。2010年12月22日，三开公司向定昌公司发出书面通知要求定昌公司付清全款后提货，并拒绝对服装作出修改。故请求：1、解除双方2010年8月27日签订的《加工定作合同》；2、三开公司返还预付款5000元，并按银行同期贷款利率支付自2010年8月27日起至判决之日止的利息；3、三开公司赔偿定昌公司1万元。诉讼费用由三开公司承担。
三开公司一审辩称：三开公司为定昌公司制作的服装符合合同要求，与样衣一致，请求驳回定昌公司的诉讼请求。
三开公司一审反诉称：三开公司与定昌公司的《加工定作合同》签订于2010年8月17日，而非2010年8月27日。双方签订合同后，定昌公司支付了预付款。但因定昌公司少支付预付款950元，其又提出对服装款式、面料等作修改，而三开公司也涉及厂房搬迁拆迁，因此三开公司未能按原定时间交货。但双方后又协商确认交货时间宽限至2011年1月15日前。2010年12月19日，三开公司将加工完成的200套工作服运送至定昌公司，但定昌公司毫无根据提出质量问题并拒绝付款，并对三开公司送货人员进行人身攻击，故三开公司报警。综上，请求：1、定昌公司继续履行双方2010年8月17日签订的《加工定作合同》，并立即给付加工款1.2万元；2、定昌公司支付逾期付款的银行同期贷款利息（自2010年12月30日起计算）。反诉费用由定昌公司承担。
定昌公司一审答辩称：定昌公司的答辩意见与其诉称意见一致，请求驳回三开公司的反诉请求。
原审法院审理查明：2010年8月17日，定昌公司与三开公司签订《加工定作合同》1份，约定由三开公司为定昌公司定作秋冬夹克衫、裤子200套，尺码为x套、x套，每套单价85元，总价1.7万元，交货期为9月20日，质量要求和技术标准按国家GB/x-2666标准执行，尺寸大小按定作方提供样衣尺寸制作。货到定作方如有质量问题，1周某以书面形式通知承揽方，由承揽方负责修改，无书面通知视为合格收货，验收方法为以双方确认的样衣为标准。交货方式为货到定作方所在地。结算方式为货到验收合格，开具增值税发票即付款。双方在合同的“其他条款”部分还约定：打样样衣1件XL号，样衣合格，合同生效；绣花标识中黄底改为镶色颜色灰色。该合同签订后，三开公司确认合格后再将确定材质、面料的样衣1件做好后交由定昌公司确认，定昌公司确认合格后再将确定尺码的样衣交付三开公司。2010年8月27日，三开公司收取预付款现金5000元，双方确认合同生效，三开公司随即开始组织生产。
因三开公司未能按时交货，定昌公司多次发函催告，2010年12月17日，定昌公司再次发出《催货函》，告知三开公司须在2011年1月15日前保质保量交付货物，否则将解除合同。2010年12月19日，三开公司将制作完成的服装送至定昌公司。在交付过某中，定昌公司提出服装尺码有误，予以拒收。同年12月22日，三开公司向定昌公司发出《通告》，称其已两次送货，定昌公司无理取闹，以尺码不符为由拒收，无任何诚意，要求定昌公司公开道歉，付清全部款项提货，1周某无回复其将自行处理，由定昌公司赔偿全部损失。
关于确定尺码的样衣交付、保存情况，双方确认相关样衣定昌公司已交付给三开公司，现也留存于三开公司。关于样衣的数量，定昌公司主张，其交付了XL号和XXL号2件不同尺寸的样衣；三开公司则陈述其仅收到1件样衣，尺寸为XL，XXL的尺寸则是根据XL的尺寸按照行业管理推导，大一档制作。关于三开公司向原审法院提交样衣的尺寸，定昌公司确认该衣服确为其交付三开公司的样衣，该样衣尺寸为XXL；三开公司则陈述，该样衣的尺寸为XL。该样衣为1件旧衣服，由无锡梦燕服饰有限公司（以下简称梦燕公司）制作，衣领处有尺码标牌，但该标牌上的尺码字迹模糊，经原审当庭辨识，无法辨认是XL号还是XXL号。定昌公司陈述，提交给三开公司的样衣为先前由梦燕公司为其制作的工作服，其另行向原审法院提交尺码标牌为XL和XXL工作服各1件，经当庭比对，样衣大小与XXL号工作服一致，与XL号工作服相差较大。
另查明：定昌公司为证实其要求赔偿损失的主张，向原审法院提交1份其与梦燕公司签订的《采购合同书》，该合同书的内容为定昌公司向梦燕公司定制200套工作服（x套、x套），总价2.7万元，定金5000元，合同生效后20天交货。定昌公司同时提交1张出票期为2011年2月12日，金额为5000元，收款人为梦燕公司的转账支票存根。三开公司对此质证后认为，定昌公司并未向其表示取消合同，且该《采购合同书》的价格高于市场价，不予认可。
三开公司另行向原审法院提交《梦燕公司标准尺寸表》、《劳动防护服号型》（GB/x-2008）及《红豆集团公司职业制服规格表》，以证明工作制服的相关尺寸。定昌公司质证后认为，上述标准与本案无关，本案系根据样衣定制。
以上事实，有《加工定作合同》、《催告函》、《通告》、《采购合同书》、工作服2件、样衣1件、庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为：定昌公司与三开公司签订的《加工定作合同》合法有效，对双方均有法律约束力，双方理应按照合同约定履行各自义务。双方于合同中约定按照样衣尺寸进行制作和验收，定昌公司也提出了XL及XXL两个型号的定作要求，双方即应进行上述两个型号样衣的确认、交接。但双方于合同履行过某中却未按照上述约定进行操作。三开公司辩称其是根据XL型号的样衣推导出XXL型号的尺寸，既与合同的约定不符，也未获定昌公司认可。况且，庭审中三开公司提交的样衣经辨识，并不能明确其尺寸号码，更不能确定其就是《加工定作合同》所约定的XL号样衣，三开公司上述辩称，不予采信。如三开公司仅取得1件样衣，其应再就另一型号的样衣与定昌公司进行交接；如果三开公司已取得的样衣号码不清楚，则其应与定昌公司重新明确样衣的尺寸。现三开公司在未对样衣予以明确的情况下即进行定作服装的加工，由此产生的风险及不适当履行合同的责任应由其自行承担。鉴于三开公司已加工完成并拟交付的服装中150套XL号工作服的尺寸大小符合定昌公司所提交的XXL号样衣的尺寸大小，则该150套工作服中的50套应属符合合同约定，三开公司在将该50套工作服的尺码标牌作修改后即可交付定昌公司。该50套工作服相应的价款为4250元，定昌公司已经预付5000元，故三开公司还应返还750元。其余工作服因不符合交付条件，且已经超过某昌公司指定的交付宽限期，故定昌公司要求解除《加工定作合同》的诉讼请求，予以部分支持。同理，三开公司要求继续履行合同的反诉请求，亦部分予以支持，剩余反诉请求予以驳回。关于定昌公司主张赔偿另行定制工作服的损失1万元，因定昌公司在与梦燕公司签订《采购合同书》时尚未明确与三开公司解除合同，也未提交其已通知三开公司更改工作服的相关证据，而且也未举证证明两份合同价格差异的合理性，故定昌公司关于赔偿损失的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条之规定，该院判决：一、三开公司于判决发生法律效力后10日内将原为定昌公司加工制作完毕的尺码为“XL”号的工作服50套尺码标牌修改为“XXL”号后交付定昌公司，并返还定昌公司预付款750元及该款的利息（自2010年8月28日起计算至判决给付之日时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、上述50套工作服交付后，合同其余部分终止履行。三、驳回定昌公司的其他诉讼请求。四、驳回三开公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费175元，由定昌公司负担20元，由三开公司负担155元。反诉案件受理费减半收取为50元，由定昌公司负担10元，三开公司负担40元。如果未按规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三开公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审庭审中定昌公司提供的用于比对的2件衣服是定昌公司单方提供，并非三开公司确定的样衣，不能作为对本案所涉尺码不清的样衣的比对标准。2、本案所涉尺码不清的样衣虽略有模糊，但还可辨认，且根据三开公司提供的梦燕公司规格表进行比对，可以确定该尺码不清的样衣为XL号。3、三开公司可以以1个尺码推挡制作服装。在服装行业中，所有服装制作厂家推挡尺码都是按照1—3cm推挡制作，且三开公司已提供本地服装领军企业梦燕公司的规格表，可表明定昌公司的前供应商梦燕公司亦是按此推挡制作的。4、双方合同约定货到定作方，如有质量问题，定作方应于1周某以书面形式提出，无书面通知则视为合格收货。三开公司至今未收到书面通知，本案诉争服装应视为合格。综上，请求撤销原审判决，改判定昌公司向三开公司支付货款1.2万元，违约金3000元及造成的压货损失1.6万元的银行利息；一、二审诉讼费用由定昌公司承担。
定昌公司答辩称：1、双方签订的是加工定作合同，三开公司应按照定昌公司的要求制作标的物，三开公司在未能确定尺码的情况下应与定昌公司确认，但三开公司未予确认。2、定昌公司向三开公司提供了样衣制作标准，但三开公司未按此标准制作。综上，请求驳回三开公司的上诉请求，维持原判。
上述一审查明的事实，双方当事人均无异议，二审予以确认。
二审中，双方一致认可诉争的尺码不清的样衣为梦燕公司加工制作，亦认可以梦燕公司的尺寸确认本案诉争的尺码不清的样衣的尺寸。
二审中，本院组织双方至梦燕公司，要求梦燕公司对定昌公司一审中提供的用于比对的衣服和诉争的尺码不清的样衣进行测量与比对。经过某量，1、本案诉争的尺码不清的样衣的尺寸为：衣长71cm，胸围x，连体袖长80.5cm，下摆x；2、定昌公司一审中提供的用于比对的尺码为XXL的衣服的尺寸为：衣长71.5cm，胸围x,连体袖长86cm,下摆x；3、定昌公司一审中提供的用于比对的尺码为XL的衣服的尺寸为：衣长65.5cm，胸围x，连体袖长78.5cm，下摆x。梦燕公司认可上述3件衣服均系其加工制作，该3件衣服的商标和衣服衬里均有梦燕公司的标记。三开公司和定昌公司对上述3件衣服所测量的尺寸予以认可，且三开公司、定昌公司、梦燕公司三方确认上述3件经过某量的衣服为同一批次。三开公司、定昌公司认可诉争的尺码不清的样衣与一审中定昌公司提交的用于比对的XXL号的衣服的尺寸除袖长有较大差别外，其余部位的尺寸基本一致。三开公司和定昌公司均陈述即使同一批次同一尺码的衣服因测量、洗涤或其他因素而手工测量会存在一定误差。而实际上，相邻近的2个尺码之间尺寸一般差距在1.5cm以上，胸围一般差距4cm或4cm以上。
二审中，本院向梦燕公司询问，本案诉争的尺码不清的样衣与定昌公司一审中提供的用以比对的XXL号的衣服的尺寸既为同一批次衣服，为何其他部位尺寸基本一致，但袖长有较大差别。梦燕公司陈述，经其观察，本案诉争样衣，其缝制袖口线的颜色与其余2件用于比对的衣服的袖口线的颜色不同，本案诉争的样衣袖口线的颜色为藏青色，而其余2件用于比对的衣服的袖口线的颜色为灰色，其另陈述同一批次的衣服不可能用两种不同颜色的线。
二审中，梦燕公司陈述，其测量的一审中定昌公司提供的用于比对的XL号和XXL号的2件衣服的尺码标牌无改动的痕迹。梦燕公司另陈述，在服装行业中定作衣服，一般定作方提供2件号码邻近的样衣，然后根据该2件样衣确定尺码推挡的标准。
以上事实，有庭审笔录、调查笔录等在卷佐证。
本案的争议焦点为：三开公司是否按照双方合同约定的样衣的尺寸履行了合同义务。
本院认为：三开公司未按双方约定的衣服尺寸履行合同义务，本案诉争的尺码不清的样衣尺码为XXL号。理由如下：
一、三开公司与定昌公司确认了本案诉争的样衣与定昌公司一审中提供的用以比对的XL号和XXL号的衣服为梦燕公司加工制作且为同一批次，既为同一厂家同一批次的衣服，则可进行测量比对，测量比对的结果可作为本院认定的依据。本案中，经过某量，双方确认本案诉争的样衣与定昌公司提供的一审中用于比对的XXL号的衣服除袖长有较大差别外，其余部位基本一致，尤其胸围完全一致。至于袖长有较大差别的原因，定昌公司亦提出本案诉争的样衣与其余2件用于比对的样衣袖口线的颜色不同，本院现亦无法确认本案诉争的样衣的袖口是否经过某动。且即使该尺码不清的样衣袖口未经过某动，其与定昌公司提供的一审中用于比对的XL号的衣服的连体袖长亦存在2cm的差别，而胸围的差距则更大，故本院认为，该尺码不清的样衣与用于比对的XXL号的衣服基本一致，与用于比对的XL号的衣服差别较为明显。
二、本案诉争的尺码不清的样衣经本院辨识，尺码标识模糊，无法辨认，只能通过某量比对确认。在三开公司于一审中提供的其自身的职业制服（长袖夹克衫）成衣规格表中，XXL号的胸围为x,XL号的胸围为x,显然本案诉争的样衣的胸围为x，更接近于XXL号；另根据三开公司一审中提供的梦燕公司的规格表，亦无法确认本案诉争的样衣的号码为规格表中的XL号。在该规格表中，XL号的服装胸围为x，下摆为110（手写+4），本案诉争的样衣的胸围则为x，下摆为x，差别较大，显然不属同一号码。其余规格表中的衣长、袖长等与本案诉争的样衣的规格显属不同规格。
三、关于服装定作时是否只需1件样衣，然后进行推挡制作的问题。本院认为，从三开公司提供的不同公司包括其自身的规格表中可以看出，不同款式的衣服有多种规格，且临近号码之间的差距并不相同，如只有1件样衣，无法确定推挡的标准。梦燕公司亦陈述在服装行业中，一般定作方提供2件尺码邻近的样衣以确定推挡的标准。故本院对三开公司依据1件样衣进行推挡的主张不予采信。
四、在定昌公司拒绝收货的情况下，不能以定昌公司未在1周某书面通知质量是否符合约定而认定标的物验收合格。双方虽然在合同中约定货到定作方有质量问题，定作方应1周某书面提出，否则视为验收合格。但该约定是在定昌公司收到货物的前提下才适用，现本案中定昌公司拒绝收货，亦即货未到定作方，不能开始计算提出质量异议的期限。
综上，三开公司的上诉理由无法律依据，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费225元，由三开公司承担。
本判决为终审判决。
审判长蒋某叶
代理审判员华栋
代理审判员王俊梅
二○一一年九月二十六日
书记员邹可彦
