湖南省常宁市人民法院

民事判决书

（2009）常民一初字第X号

原告吴某某，男，X年X月X日生，汉族。

委托代理人刘真涛，湖南兴常律师事务所律师（特别授权）。

委托代理人贺益军，湖南兴常律师事务所实习律师（特别授权）。

被告廖某某，男，X年X月X日生，汉族。

委托代理人谷荣香，湖南兴常律师事务所律师。

被告胡某某，男，X年X月X日生，汉族。

原告吴某某诉被告廖某某、胡某某商品房预售合同纠纷一案，于2009年10月19日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年12月22日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘真涛、贺益军，被告廖某某及其委托代理人谷荣香和被告胡某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告吴某某诉称，2003年7月27日，廖某某将常宁市X镇X村X号住宅楼二栋建设工程发包给胡某某和李志林施工。2004年5月24日，廖某某将该工程A栋东向四楼的一套房屋向原告预售，并约定房价568元3，当日，原告向其支付了两万元的商品房订购款。但是，廖某某将该收到的两万元订购款转交给了胡某某，并由胡某某出具收据。事后，廖某某与胡某某均一直未与原告签订商品房买卖合同并将原告订购的房屋转卖。为此，申请人曾多次找廖某某与胡某某要求返还商品房订购款两万元，但一直遭到推诿。2009年4月23日，常宁市人民法院在其（2007）常民一初字第X号民事判决书第七页中认定胡某某收到了原告购房款两万元并将该两万元计算在廖某某所付其工程款之内。该一事实得到了衡阳市中级人民法院2009年8月25日作出的（2009）衡中法民一终字第X号民事判决书的认可，故诉至法院，请求判令两被告共同连带返还商品房订购款x元及利息。

原告吴某某为支持自己的主张，向本院提交了下列证据材料：

（一）、被告胡某某2004年5月24日向其出具的《收据》；证实胡某某收取了吴某某两万元购房款。

（二）、被告胡某某2007年2月15日向其出具的《保证》；证实未超过诉讼时效。

（三）、（2007）常民一初字第X号民事判决书，（2009）衡中法民一终字第X号民事判决书；证实该两万元购房款被确认在被告廖某某处。

（四）、申请证人欧阳某某出庭作证的证言。证实未超过诉讼时效以及购房的事实。

被告廖某某口头辩称，原告向被告胡某某交付的两万元系定金，并且原告先违约，故不能要求返还定金及利息；现原告的起诉已过诉讼时效，其权益不受法律保护。原告是向被告胡某某交付两万元，胡某某又没有把钱交给被告廖某某，被告廖某某根本不知情，与其无关，且被告胡某某延期向被告廖某某交房的违约金也不只两万元。

被告胡某某口头辩称，当时卖房时吴某某把钱是交给廖某某的，廖某某后转交给我的，因卖房不能由我一人做决定，也是要经过廖某某同意才行，我与吴某某也未签订正式合同。吴某某后来不想要房子了，却因施工需要钱，所以钱也一直未退，后来我与廖某某因工程款结算发生矛盾，故从2004年到2007年这个钱就没有退出来，但我也没有拒付吴某某两万，也是想快点退给吴某某的。

被告胡某某为支持自己的主张，向本院提交了（2007）常民一初字第X号民事判决书、（2009）衡中法民一终字第X号民事判决书和民事上诉状三份证据材料。证实该两万元购房款现在被告廖某某处。

经审理查明，各方当事人无异议的事实如下：2003年7月27日，廖某某将常宁市X镇X村X号住宅楼二栋发包给胡某某施工，并签订了《建筑施工协议》，且该协议中存在以工程南向一栋（A栋）抵工程款的以房抵债的约定。2004年5月24日，胡某某将该工程A栋东向四楼的一套房屋向原告预售，并约定房价568元3，当日，原告向其支付了两万元，并由胡某某出具了收据。事后，廖某某、胡某某均一直未与吴某某签订书面的商品房买卖合同亦未将两万元返还给吴某某。2009年4月23日，常宁市人民法院在其（2007）常民一初字第X号民事判决书中认定胡某某收取了原告两万元并将该两万元计算在廖某某付给胡某某的工程款之内。2009年8月25日，湖南省衡阳市中级人民法院作出的（2009）衡中法民一终字第X号民事判决书认可了这一事实，并认定廖某某与胡某某之间的《建筑施工协议》及其中的以房抵债的约定无效，对其均无约束力。另查明，被告廖某某未取得常宁市X镇X村X号住宅楼的商品房预售许可证。

以上事实，有原、被告双方的陈述和（2007）常民一初字第X号民事判决书，（2009）衡中法民一终字第X号民事判决书等相关证据证实，并经庭审质证，本院予以认定。

对各方当事人争议的事实，本院作如下认定：一、关于原告吴某某向被告胡某某交付的两万元是否系定金的问题。原告主张是订购款，并向本院提交了《收据》、《保证》、（2007）常民一初字第X号民事判决书，（2009）衡中法民一终字第X号民事判决书等证据；被告廖某某主张是定金，其理由是原告方提交的《保证》中有“定金”二字；被告胡某某主张是订房款，并向本院提交了《上诉状》等证据。本院认为：该两万元系订金，具有预订性质。理由是：1、从原告方提供的《收据》上该两万元的称谓为“购房款”可见当时双方并没有认为该两万元系定金的一致意思表示；2、从原告方提供的《保证》虽其中有“定金”二字，但该保证称“不管处理怎样，保证在2007年8月份前退还给原告吴某某的，不具有法律上的定金性质，同时该份保证是被告胡某某单方的意思表示，不是定金合同，故“定金”在该《保证》这个特定的语言环境中具有特定的含义，即就是订金的意思；3、从（2007）常民一初字第X号民事判决书、《上诉状》和（2009）衡中法民一终字第X号民事判决书来看，廖某某及胡某某均称胡某某收取吴某某两万元为购房款，可见，两被告之前的意思表示均认为该两万元系购房款，而不是法律意义上的“定金”。原、被告双方并没有签订书面的商品房买卖合同约定该两万元的性质，故本院认为该两万元系订金，具有预订性质。

二、关于诉讼时效的问题。原告主张本案未过诉讼时效，并向本院提交了证人欧阳某某的证言；被告廖某某主张胡某某向吴某某预售房子其并不知情，且吴某某一直未向其追讨过两万元，故本案已过诉讼时效，并主张证人欧阳培金与原告吴某某具有亲戚关系，不能证明本案的事实；被告胡某某则主张吴某某一直在向其追讨两万元是事实，并在质证时承认证人欧阳某某所讲是事实。本院认为：证人欧阳某某虽与吴某某具有亲戚关系，但不能据此否定其证人的资格，只是其证明力相对较弱，但同时由于有被告胡某某当庭的承认和《保证》的印证，故本院予以采信，同时，被告廖某某收取吴某某两万元的事实是2009年8月25日经湖南省衡阳市中级人民法院（2009）衡中法民一终字第X号民事判决书作出后才确认的，故本院认为本案未过诉讼时效。

本院认为，被告廖某某与被告胡某某之间存在事实上的承包关系和以房抵债的约定，导致了作为承包方的胡某某预售发包方商品房给原告吴某某，两被告间形成了代理与被代理的法律关系。虽两被告之间的以房抵债的抵销合同关系被认定为无效，但被告廖某某在与被告胡某某的建设工程合同纠纷一案中以诉讼的方式向胡某某主张收取吴某某两万元的权利，故可认为对胡某某代理行为的追认，按照（2009）衡中法民一终字第X号民事判决书上所确定的内容，被告廖某某也实际享受到了胡某某收取吴某某两万元的权利实际上是由被告廖某某享受的。现二被告不具备商品房预售的条件，而违反法律强制性规定收取预订款性质的费用，属于不当得利，应当予以返还。不当得利的返还应当包括孳息，原、被告双方未签订书面的商品房买卖合同，不具有要式性，故并没有成立商品房买卖合同关系（即本约定未成立），但事实上双方确已对商品房的栋号、楼层和房价作出了明确的约定，并交付了两万元的订金，故得成立预约。按照预约，双方均具有签订正式的书面商品房买卖合同的义务，而双方并没有约定定金罚则或违约责任而订立书面合同。故被告认为的该两万元系定金，本院不予认可。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（五）项、第六十七条、第九十二条和《商品房销售管理办法》第二十二条第一款的规定，判决如下：

被告廖某某于本判决发生法律效力十日内返还原告吴某某两万元及利息（按当时同期银行贷款年利率计算），被告胡某某负连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费300元，由被告廖某某承担150元，被告胡某某承担150元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。

审判长吕云胜

代理审判员易晖

代理审判员欧小文

二0一0年一月二十日

书记员刘莉

相关法律条文

《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（五）项下列民事行为无效：

(一)无民事行为能力人实施的；

(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

(五)违反法律或者社会公共利益的；

(六)经济合同违反国家指令性计划的；

(七)以合法形式掩盖非法目的的；

无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

第六十七条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人

《商品房销售管理办法》第二十二条第一款不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。