重庆市X区人民法院

民事判决书

（2010）中区民初字第X号

原告余某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-1。身份证号码（略）X。

被告重庆某某导游服务有限公司，住所地：重庆市X区上清寺鑫隆达大厦B座13-8。

法定代表人张某，董事长。

原告余某与被告重庆某某导游服务有限公司（以下简称某某导游公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余某到庭参加诉讼。被告某某导游公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告余某诉称，2008年1月28日，原告与被告签订了一份《劳动合同》，担任总经理，合同期限为三年，月基本工资2000元，岗位津贴和绩效工资不低于2000元。每月实发工资4000元。同时签订的《补充协议》规定：“除劳动合同工资待遇外，每月补助活动经费2000元”。该《劳动合同》和《补充协议》都没有订立“社会保险”的必备条款。2008年10月30日，某某公司向原告发出《通知》：“不再聘任余某同志担任重庆某某导游服务有限公司总经理职务”，并特别申明：“即日起执行”。同年11月28日，原告以被告单方解除劳动合同为由申请仲裁，要求被告承担违某解除劳动合同的后果，请求给付经济补偿金。次年2月，仲裁委员会裁决认某双方劳动关系未解除，并驳回原告的仲裁请求。原告向法院起诉后，两级法院均认某原告与被告之间的劳动合同未解除，驳回了原告的诉讼请求。

原告认某，既然原被告之间的劳动关系并未解除，而被告自2008年11月起就没有支付原告的工资，也未给原告缴纳社会保险，据此，原告要求与被告于2010年6月30日解除劳动合同关系。并且，被告还应按2009年社会月平均工资2249元的60%为原告的工资基数向原告补发自2008年11月至2010年6月期间所欠的工资x元，按某动合同法第46条第一款和第47条的规定以原告工资4000元/月向原告支付2.5个月工资的解除劳动合同经济补偿金。原告要求判决：1、原告与被告之间的劳动合同于2010年8月4日解除；2、被告向原告支付2008年11月至2010年6月期间所欠工资x元；3、被告按4000元/月的标准向原告支付2.5个月工资的解除劳动合同经济补偿金x元。

被告某某导游公司未作答辩。

经审理查明，余某系某某导游公司职工，2008年1月28日，某某导游公司（甲方）与余某（乙方）签订了一份《劳动合同》约定，合同期限自2008年1月28日至2011年1月27日，甲方安排乙方在本公司担任总经理工作，甲方根据工作需要及乙方工作能力、表现，可以调整乙方的工作岗位，乙方必须按某确定的工作岗位，按某、按某、按某地完成各项工作任务；甲方对乙方实行月工资制，月基本工资2000元，岗位津贴、绩效工资等不低于2000元。双方还对其他权利义务进行了约定。同日，双方还签订了一份《补充协议》，约定，甲方任命乙方为某某导游公司总经理，实行总经理责任制，并附有经济指标即：1、年营业额人民币50万元正为基准点，低于基准点扣工资待遇20%，超过基准点奖励30%（含全公司员工提奖）以此类推。2、除《劳动合同书》工资外，每月补助活动经费人民币2000元，达到基准点后，每月补助活动经费按某民币3000元补发。3、完不成经济指标，即低于人民币40万元（如遇人力不可抗拒因素底限经济指标，由甲乙双方协商确定）甲方可以解除本劳动合同。但甲乙双方必须协商一致，并签署解除合同的协议。双方同时亦对其他相关内容进行了约定。上述合同签订后，某某导游公司每月按某发工资4000元向余某计发工资，但其中在2008年2月、10月分别扣发了半个月工资，2008年6月扣发了1655元工资，2008年9月则扣发了全月工资。

2008年10月30日，某某导游公司发出《通知》，载明，由于某某导游公司总经理余某长达半年以上未完成既定任务指标，并与企业机关、市X区旅游局及同业旅行社领导的关系每况愈下，给公司造成了恶劣的影响；公司下属多次反映无法配合他工作等情况；董事长亲自多次调解无效，所以召开董事会，并作出决议：为了企业的生存、发展，从2008年11月1日起不再聘请余某同志担任某某导游公司总经理职务。（可安排其他专项工作，待遇重新协商为准）。即日起执行。当日，某某导游公司法定代表人与余某交谈，并将《通知》内容告知余某。之后，余某未再到某某导游公司上班。2008年11月7日，余某签收了该《通知》，并表示“不同意该项决议，本人保留用法律手段追究公司的责任”。当月13日，余某办理了物品交接，将相关办公用品、文件资料及公司工商执照原件等交给了接收人员，同时，领取了上述所扣发的全部工资。

2008年11月17日，余某就上述《通知》以邮件方式向某某导游公司“回复”，表示不同意上述决议。同年12月5日，某某导游公司又向余某出具《通知》，要求其回公司上班。余某认某导游公司不再聘请其担任公司总经理职务，系解除劳动合同，故向重庆市X区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2009年2月1日作出渝中劳仲案字（2008）第X号仲裁裁决书，驳回了余某的全部仲裁请求。余某不服，向本院起诉，要求某某导游公司给付解除劳动合同代通知金、解除劳动合同经济补偿金及加付赔偿金、补助活动经费、违某、社会保险赔偿金。本院在该案中认某，某某导游公司解除余某总经理职务的通知，是对余某工作岗位的调整，不是解除劳动合同的决定；物品交接也不是解除劳动合同，余某与某某导游公司之间的劳动合同并未解除。2009年8月26日，本院判决：驳回原告余某的全部诉讼请求。余某不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。2010年3月22日，重庆市第五中级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。

2010年5月24日，余某又向重庆市X区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：某某导游公司给付2008年11月至2010年6月期间的工资、确认某导游公司自2010年6月30日起解除劳动合同、由某某导游公司支付2。5个月工资数额的经济补偿金。该仲裁委员会对余某的仲裁申请未予受理。2010年6月4日，余某向本案请求向本院起诉，本院于2010年7月5日将余某的起诉状副本送达给了某某导游公司。

审理中,余某明确陈述,其在2008年11月13日后,未向某某导游公司明确提出解除劳动合同。

上述事实，有《劳动合同》、《补充协议》、渝中劳仲案字（2008）第X号仲裁裁决书、渝中劳仲不字（2010）第X号不予受理案件通知书、（2009）中区民初字第X号民事判决书、（2010）渝五中法民终字第X号民事判决书等证据及当事人的陈述在卷为凭，足以认某。

本院认某，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。并且，劳动合同当事人解除合同的通知在到达对方当事人才发生通知的程序效力。本案中,根据生效判决的认某，被告某某导游公司解聘原告余某总经理职务的通知及双方进行的物品交接，是对原告工作岗位的调整，双方劳动合同未解除。而本案中，在本院将原告的起诉状副本于2010年7月5日送达被告，又无其他证据证明原告解除劳动合同的意思表示在此前已到达被告，故应认某原告要求与被告解除劳动合同的意思表示在2010年7月5日才到达被告，因此，按某律关于劳动者提前三十日书面形式通知用人单位可以解除劳动合同的规定，本院认某原告与被告的劳动合同于2010年8月4日解除,原告要求确认某与被告的劳动合同于2010年8月4日解除符合法律规定,本院予以确认。

关于原告要求给付2008年11月至2010年6月期间的工资的问题，由于被告在2008年11月7日通知解聘原告总经理职务后，又于同年12月5日通知原告回单位上班，但原告却认某被告已与其解除劳动合同未回单位上班。因此,原告在上述期间是因为自己的原因未向用人单位即被告提供正常劳动,未履行劳动的义务，其要求被告按某会平均工资的60%给付上述期间的工资,无事实和法律依据，本院不予支持。

由于原告是以提前30日通知用人单位的方式主动解除与被告之间的劳动合同,在此种情形下,法律并未规定用人单位应当向其支付经济补偿，故原告现要求被告给付解除劳动合同的经济补偿，没有法律依据，其该项诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，原告的诉讼请求，部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第三十一条、第四十六条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，判决如下：

一、确认某告余某与被告重庆某某导游服务有限公司签订的劳动合同于2010年8月4日解除。

二、驳回余某的其他诉讼请求。

本案受理费十元’由原告余某与被告重庆某某导游服务有限公司各负担五元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按某方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审判长蔡彬

人民陪审员王克难

人民陪审员牟维梅

二○一○年十月十五日

书记员叶渝洋