湖南省郴州市中级人民法院

民事判决书

(2010)郴民三终字第X号

上诉人（原审被告）陈某甲，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省安仁县人，住（略）。

委托代理人罗光飞，广东广和律师事务所律师。（特别授权）

被上诉人（原审原告）贺某某，男，X年X月X日出生，汉族，郴州市北湖区人，住（略）。

委托代理人苏某某，男，X年X月X日出生，汉族，郴州市苏某区人，住（略）。（特别授权）

原审被告卢某某，女，X年X月X日出生，汉族，湖南省安仁县人，住（略）。

原审被告郴州市晓园房地产开发有限公司。住所地：湖南省郴州市苏某区X路X号。

法定代表人陈某乙，该公司董事长。

上诉人陈某甲因民间借贷纠纷一案，不服郴州市苏某区人民法院（2008）苏某初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈某甲的委托代理人罗光飞，被上诉人贺某某的委托代理人苏某某到庭参加诉讼，原审被告卢某某经本院公告传唤、原审被告郴州市晓园房地产开发有限公司经本院传票传唤均未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审查明，2003年9月至2004年10月，被告陈某甲在以郴州市鑫园房地产开发有限公司项目经理的名义承建郴州市和平大厦建筑工程期间，因资金周转困难，分别于2003年9月9日向原告借款10.5万元、2004年5月19日向原告借款30万元、2004年9月16日向原告借款11万元。共计向原告贺某某借款51.5万元，并分别出具借据给原告。其中2004年5月19日的30万元借款借条上，除有陈某甲的签名外，还加盖了郴州市鑫园房地产开发有限公司的公章。上述借款，被告陈某甲至今未偿还原告。另查明，被告陈某甲与被告卢某某原系夫妻关系，双方于2003年9月30日自愿到广东省深圳市罗湖区人民政府办理了离婚手续。被告郴州市晓园房地产开发有限公司原名称X州市鑫园房地产开发有限公司，于2000年11月30日经郴州市工商行政管理局注册登记成立，2007年3月9日变更为郴州市晓园房地产开发有限公司。

原判认为，债务应当清偿。被告陈某甲个人于2003年9月9日和2004年9月16日向原告贺某某借款21.5万元，及与被告郴州市晓园房地产开发有限公司共同向原告借款30万元，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定。原告贺某某与被告陈某甲、郴州市鑫园房地产开发有限公司之间的借款合同成立，合法有效，应受法律保护。被告陈某甲辩称原告贺某某主张的债权属赌债，并已用房产抵清，无充分证据予以证实，本院不予采纳。被告郴州市晓园房地产开发有限公司是被告陈某甲2004年5月19日向原告借款的共同借款人，应与被告陈某甲共同承担偿还该笔借款的民事责任。被告陈某甲挂靠被告郴州市晓园房地产开发有限公司的前身——郴州市鑫园房地产开发有限公司从事建筑期间，该公司将公章交予陈某甲使用，是授权行为，法律后果应由该公司承担。郴州市鑫园房地产开发有限公司更名为郴州市晓园房地产开发有限公司后，其权利和义务应由变更后的法人享有和承担。故被告郴州市晓园房地产开发有限公司关于“企业法人借款应由法定代表人在借据上签字盖章才有效”的答辩意见，于法不符，本院不予采纳。被告卢某某与被告陈某甲虽然已于2003年9月30日离婚，但被告卢某某与被告陈某甲在双方婚烟关系存续期间（即2003年9月9日）所借的10.5万元共同向原告承担偿还责任。被告陈某甲于2004年9月16日向原告贺某某所借11万元，应由陈某甲个人偿还。据此，原审判决：一、被告陈某甲、卢某某共同连带偿还被告陈某甲于2003年9月9日所借原告贺某某的借款人民币10.5万元。二、被告陈某甲、郴州市晓园房地产开发有限公司共同连带偿还2004年5月19日所借原告贺某某的借款人民币30万元。三、被告陈某甲偿还2004年9月16日所借原告贺某某的借款人民币11万元。案件受理费8905元，由被告陈某甲承担5405元，被告郴州市晓园房地产开发有限公司承担2600元，被告卢某某承担900元。

判决后，陈某甲不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院对案件认定事实错误。被上诉人贺某某提交的证据是上诉人陈某甲出具的三份借款借据，只写明了借款的数额和时间，只能证明上诉人陈某甲出具了三份借款借据给被上诉人贺某某，被上诉人贺某某应该提供其他的辅助证据证明借款事实是否真实发生。二、一审法院遗漏对案件结果有重大影响的事实。本案涉及的借款数额巨大，一审法院应查清被上诉人贺某某当时以及现在的职业，看其是否有能力借巨款给上诉人陈某甲，从而考虑上诉人陈某甲主张该债务是赌债的合理性。且一审法院未去郴州市公安局调查核实涉案款项是否为赌债的真实情况。三、被上诉人贺某某于2004年10月25日出具的“声明”，清楚地写明上诉人陈某甲出具给被上诉人贺某某的借款借据全部作废，一审法院却认定该证据与本案无关联性，而不予采信是错误的。四、一审法院允许被上诉人贺某某在开庭中申请证人出庭作证，休庭后法院对该证人进行调查询问属程序违法。据此，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人贺某某的起诉。

被上诉人贺某某未作书面答辩。

本院二审查明事实除与一审查明的事实一致外，另查明，本案庭审时，上诉人陈某甲与被上诉人贺某某均同意对本案争议焦点即被上诉人贺某某于2004年10月25日所写的《声明》内容进行鉴定，嗣后，上诉人陈某甲于2010年8月11日向本院提出对该《声明》中的“[门面号109#和平大厦、收据号x#]另陈某甲原所写的欠据，借据同时作废。”与前后文字是否同时书写形成进行鉴定申请，本院经双方当事人共同确定鉴定样本、检材、鉴定机构后，委托广东南天司法鉴定所对上诉人陈某甲申请的内容进行鉴定，该所于2010年10月23日作出“粤南［2010］文鉴字第X号”司法鉴定书，认定检材《声明》中“[门面号109#和平大厦、收据号x#］另陈某甲原所写的欠据，借据同时作废。”与前后文字不是同时书写形成。对此鉴定结论，本院组织双方当事人进行了质证，双方当事人均未提出异议。

本院认为，上诉人陈某甲于2003年9月9日、2004年5月19日、2004年9月16日向被上诉人贺某某分别借款10.5万元、30万元及11万元，合计51.5万元，该三笔借款均由上诉人陈某甲出具借据，上诉人陈某甲应当清偿被上诉人贺某某的债务。上诉人陈某甲上诉称被上诉人贺某某提交的三份借款借据不能证明其借款事实的发生，而主张该债务是赌债，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人陈某甲应提供证据证实，现上诉人陈某甲未提供相关证据予以证实其主张，而该债务是否是赌债不属人民法院主动调查取证范围，故本院对上诉人陈某甲的这一上诉理由不予支持。上诉人陈某甲主张债务已用房产抵清，出具了被上诉人贺某某于2004年10月25日所写的“声明”予以证实，该“声明”中“【门面号109#和平大厦、收据号x#】另陈某甲原所写的欠据、借据同时作废”不是被上诉人贺某某出具“声明”时所写，是上诉人陈某甲事后叫陈某安添写上去的，故上诉人陈某甲以该“声明”主张债务已用房产抵清，本院不予支持。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换”之规定，本案一审庭审时，上诉人陈某甲向被上诉人贺某某提交证据“声明”，被上诉人贺某某对该证据提出反驳，且向法院申请证人张安安出庭作证，一审法院可以另行指定时间进行证据交换。由于证人张安安不同意出庭作证，但其证言又与查清本案事实有重大影响，一审法院依据被上诉人贺某某的申请向证人张安安进行调查询问，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第一款三项的规定，上诉人陈某甲上诉称一审法院程序违法的理由，无法律依据，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条、第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8905元，由上诉人陈某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长杨爱华

审判员曾一萍

审判员李振平

二○一○年十一月二十二日

代理书记员李明刚

附相关法律条文：

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第一款三项符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（三）当事人及其诉讼代理人确定因客观原因不能自行收集的其他材料。

《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。