重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2010）渝五中法民终字第X号

上诉人（原审被告）：重庆XXXX有限公司XXX支行。住所地重庆市XXXX，组织机构代码：x。。

负责人：XXX，行长。

委托代理人：XX，重庆XX律师事务所律师。

委托代理人：XXX，重庆XX律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：XXX，男，汉族，19XX年X月XX日出生，住重庆市XXX，身份证号码：x。

委托代理人：XXX，重庆XX律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆x有限公司。住所地x。

法定代表人：XXX，董事长。

上诉人重庆XXXX股份有限公司XX支行（以下简称x支行）与被上诉人XXX、重庆XXX房地产开发有限公司（以下简称XXX公司）借款合同纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2010年5月1日作出（2008）南法民初字第XXX号民事判决书，上诉人x支行不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院审理查明，2006年12月15日，XXX与XXX公司约定XXX公司向XXX借款x元，借款期限为6个月。同日，重庆市x（以下简称XXX）向XXX出具担保函承诺为XXX公司的借款提供连带保证担保。2006年12月27日，XXX通过银行转账的方式向XXX公司的法定代表人XXX付款x元，同日，XXX公司向XXX出具《借条》和《收条》各一份，确认收到XXX的借款x元并将于2007年6月26日前归还。当天，XXX公司再次向XXX出具《欠条》表示确认收到XXX的借款x元并将于2007年5月26日前归还。2006年12月31日，XXX通过银行卡转账的方式向XXX公司的法定代表人XXX付款x元，同日，XXX公司向XXX出具《借条》和《收条》各一份以确认收到XXX的借款x元并将于2007年3月31日前归还。当日，XXX公司再次向XXX出具《借条》和《收条》表示确认收到XXX的借款现金x元并将于2007年2月28日前归还。上述借款的借款期限届满，XXX公司未按约归还全部借款，XXX公司仅分别于2007年4月6日、2007年5月1日通过银行汇款的方式向XXX给付了款项x元、x元，合计x元。

2008年6月25日，中国银行业监督管理委员会作出银监复【2008】XXX号批复，确认重庆市XXXX（以下简称XXXX）自行终止，其债权债务由本案x支行继受。

XXX一审诉称：2006年12月15日，XXX公司因需流动资金发放民工工资向XXX借款，双方口头约定借款金额为x元，借款期限为6个月，双方还约定具体的借款金额和还款时间以双方实际情况确定。同日，XXX向XXX出具《资金担保函》，承诺为XXX公司的借款提供连带担保责任。其后，XXX分别于2006年12月27日和2006年12月31日向XXX公司给付借款x元。还款期限届满后XXX公司未履行还款义务，XXX经多次催收未果后诉至一审法院，请求判令（一）XXX公司归还借款本金x元及资金占用损失（资金占用损失以x元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍自2007年6月16日起计算至付清之日止），x支行对XXX公司的上述债务承担连带清偿责任；（二）本案诉讼费用由x支行、XXX公司负担。

x支行一审辩称，一、XXX诉讼请求中的欠款金额与XXX在重庆市公安局南岸分局经侦队所做陈述不一致，故欠款实际金额需查实；二、x支行从未授权XXX为XXX公司的借款提供担保，且XXX在起诉前未向x支行提出承担担保责任的请求；三、XXX出具《资金担保函》承诺承担担保责任的行为与本案无关，因为担保函上载明的系为2006年12月15日产生的借款x元提供担保；即使与本案具有关联性，XXX向XXX出具的担保函上载明的担保期限也已经届满，应免除担保责任，且XXX作为x支行前身的分支机构无权提供担保。

XXX公司一审未到庭进行答辩。

一审法院认为：本案争议焦点为：（一）XXX公司尚欠XXX借款本金的数额；（二）x支行是否应承担责任及承担何种责任。

（一）XXX公司尚欠XXX借款本金的数额问题：x支行认为XXX及XXX在接受重庆市公安局南安分局经侦支队询问时所陈述的欠款金额与起诉的欠款金额不一致，申请一审法院调取XXX及XXX接受询问的笔录。一审法院调取了XXX与XXX公司的法定代表人XXX在公安机关的询问笔录，XXX陈述的欠款金额与诉讼请求相一致，XXX公司的法定代表人XXX陈述的欠款金额与XXX所述不一致，但重庆市公安局南岸分局经侦支队并未对XXX公司向XXX借款的金额做出认定，故一审法院认为实际借款金额应以查明的事实为准。XXX在2006年12月27日至2006年12月31日期间通过银行转账的方式合计向XXX公司给付了款项x元，XXX公司向XXX出具了《借条》和《欠条》确认收到借款x元。x支行认为XXX向XXX公司实际给付的借款本金为x元，XXX公司向XXX出具《借条》、《欠条》确认收到借款x元系因该借款计算了高额利息并将利息加于借款本金之上产生的，但并未举示证据证明其辩称理由，因XXX与XXX公司之间未约定借款利息，其《借条》、《欠条》及《收条》上也均未注明所涉及的款项系借款产生的利息，故对x支行辩称借款时XXX预先扣减了高额利息的理由不予采信。一审法院认为XXX向XXX公司给付的实际借款金额为x元。XXX公司分别于2007年4月6日、2007年5月1日向XXX给付款项合计x元，x支行认为系归还XXX借款本金的行为，但XXX认为该笔x元的付款系支付借款利息的行为。因XXX与XXX公司的借款关系成立时并未约定利息，故XXX公司向XXX给付x元款项的行为应视为向其归还借款本金。XXX公司认为2007年9月11日通过转帐支票向“XXX公司”支付x元的行为也系归还XXX借款本金的行为，但未举证证明XXX与“XXX公司”之间的关系，且XXX也否认收到该笔款项，故一审法院认为该笔款项与本案无关，不能作为XXX公司归还借款的依据。因XXX支付给XXX公司的借款本金为x元，XXX公司向XXX归还了本金x元，故XXX公司尚欠XXX借款本金为x元。

（二）x支行是否应承担责任及承担何种责任的问题：XXX与XXX公司之间未签订书面的借款合同，但根据XXX及XXX公司均陈述确认借款事实，故视为XXX与XXX公司之间形成了事实上的借款关系。x支行认为XXX于2006年12月15日出具的《资金担保函》明确系为XXX公司同日的x元借款提供担保，但根据原XXX主任XXX在重庆市公安局南岸分局的陈述，系XXX先出具担保函，后由于资金问题才约定以实际借款的借条为准。即实际的借款金额由合同约定的x元变更为了x元，故《资金担保函》系针对实际发生的借款x元进行担保。因此x支行的此辩称理由不能成立。同时因实际发生的借款金额未超过合同约定的担保金额，故一审法院认为XXX对XXX公司的x元欠款应承担连带保证责任。XXX公司在还款期限届满后向XXX归还了借款本金x元，后不再向XXX归还尚欠款项x元，故一审法院认为XXX与XXX公司之间尚未结清的欠款本金为x元。XXX系企业法人XXX下设的非法人分支机构，其经营范围不包括对外提供担保，亦无上级法人同意其对外提供保证的书面授权。《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。故一审法院认为XXX与XXX之间的保证合同无效。《担保法解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。现XXX与XXX公司之间的借款合同有效，而XXX与XXX之间的保证合同无效，且XXX应知道XXX系越权提供保证担保，其亦有过错，故XXX应承担的赔偿责任应为债务人即XXX公司不能赔偿部分的二分之一。因2008年6月25日，中国银行业监督管理委员会作出银监复【2008】X号批复，确认XXX自行终止，其债权债务由x支行继受，故x支行所承担的赔偿责任为XXX公司不能赔偿部分的二分之一。

另，2006年12月15日，XXX公司承诺若逾期未归还借款则应向XXX给付违约金（违约金按照借款总金额的百分之一/日计算）。x支行辩称关于违约金的该约定过高，请求一审法院适当予以减少,且XXX未能举证证明x支行、XXX公司拖延还款给XXX造成的损失，故一审法院认为对其约定的违约金应予以适当减少。一审法院裁量应参照中国人民银行同期贷款利息损失计算违约金为宜，即以x元为本金自还款期限届满之日起（2007年6月15日）计算至付清之日止。遂判决：一、XXX公司于判决生效之日起十日内向XXX归还尚欠借款本金x元及逾期还款违约金（违约金以x元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2007年6月15日起计算至付清之日止，利随本清）；二、x支行对XXX公司尚欠借款本金x元及预期还款违约金中不能清偿部分的二分之一承担连带清偿责任；三、驳回XXX的其他诉讼请求。一审诉讼费x元，由XXX负担6400元，由XXX公司、x支行负担x元。

一审宣判后，x支行不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判；2、撤销原审判决第二项；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。x支行所提出的主要事实和理由如下：1、一审法院查明事实不清，认定事实错误，XXX向XXX公司借款金额应为136.5万元，并非一审法院认定的187.5万元；2、XXX公司2007年9月11日向XXX公司转账的22万元系本案还款，应当予以抵扣；3、x支行在本案中不应承担连带责任；4、一审中XXX的主张为归还借款本金及资金占用损失，但一审法院判决XXX公司归还本金及违约金，系超出诉讼请求进行判决，程序严重违法，一审法院判定XXX公司承担支付违约金的责任系认定错误。

XXX二审辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

XXX公司二审中未到庭进行答辩。

本院二审查明，XXX是XXX公司法定代表人。

本院二审查明的其它事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供相应的证据加以证明。关于本案借款本金金额的问题，一审中XXX举示了2006年12月27日的《借条》、《收条》共两份以及《转账凭条》的客户回单，金额为x元；2006年12月27日的《欠条》，金额为x元。2006年12月31日的《借条》、《收条》共两份以及交通银行《客户留存联》，金额为x元。2006年12月31日《借条》、《收条》共两份，金额为x元。以上借款合计187.5万元，与XXX诉请本金金额一致，虽然部分金额并未通过银行转账的方式进行交付，但是在民事行为中，现金支付也是存在的，且XXX也举示了相应金额的借条和收条进行证明。在x支行没有相反证据推翻上述证据真实性的情况下，对其上诉理由本院不予支持。

关于XXX公司于2007年9月11日向XXX公司支付的22万元，因为XX公司并非本案当事人，XXX公司与XX公司的经济往来与本案借款纠纷无关。x支行认为XXX是XXX公司法定代表人，故XXX公司向XX公司支付的款项也是为归还本案借款。本院认为，XXX公司系独立法人，XXX即使是该公司法定代表人，其私人财产也独立于公司财产，故其私人借款也与公司无关。XXX公司与XXX公司的经济往来也不应用于抵扣XXX的借款，故x支行的该上诉理由，本院不予支持。

关于x支行连带责任的问题，本院认为，虽然XXX没有对外进行担保的权利，但该保证合同无效，担保人有过错的，也应当承担相应责任。本案中XXX和XXX明知该信用社是分支机构，没有得到上级机构的授权，故双方都对保证合同的无效有一定责任。现在担保人XXX被依法撤销，其债权债务归于x支行，那么作为其责任的承继者，x支行也应当对无效担保承担责任，对此一审法院认定正确，本院予以支持。对x支行的该上诉理由，本院不予确认。

关于一审法院的程序问题，一审XXX诉请中要求主张资金占用损失，一审法院虽然判决为违约金，但其性质亦为逾期还款的资金占用损失，是表述不同，不属于原审法院主张了XXX没有提出的请求，故一审法院程序并未违法，对x支行的该上诉理由，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人重庆市XXXX有限公司XX支行负担。

本判决为终审判决。

审判长陈秀良

代理审判员夏东鹏

代理审判员章若微

二○一一年四月十四日

书记员张春阳