抗诉机关湖南省涟源市人民检察院。

原审被告人廖某乙（绰号“X”），男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，农民，住（略）。曾因犯贩卖毒品罪，于2004年2月11日被判处有期徒刑七年，并处罚金五千元，2007年9月27日被假释，假释考验期限至2010年7月8日。因涉嫌贩卖毒品犯罪，2010年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于涟源市看守所。

原审被告人黄某丙（绰号“X”），男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，农民，住（略）。曾因犯敲诈勒索罪，于2002年4月27日被判处有期徒刑一年，2003年1月18日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪，于2008年8月6日被判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，2009年4月1日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品犯罪，2010年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于涟源市看守所。

原审被告人周某丁（绰号“X”），男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，农民，住（略）。曾因犯抢劫罪，于2004年11月2日被判处有期徒刑二年，并处罚金二千元，2006年3月19日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品犯罪，2010年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于涟源市看守所。

湖南省涟源市人民法院审理湖南省涟源市人民检察院指控原审被告人廖某乙、黄某丙、周某丁犯贩卖毒品罪一案，于2011年3月25日作出（2011）涟刑初字第X号刑事判决，原公诉机关湖南省涟源市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，在湖南省涟源市人民法院公开开庭进行了审理，湖南省娄底市人民检察院指派检察院孙雄辉出庭履行职务，原审被告人廖某乙、黄某丙、周某丁到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院审理认定：

一、单独犯罪

2009年11月至2010年7月，被告人廖某乙从新邵县的肖化利（已判刑）、冷水江市的曾斌（另案处理）处购进海洛因，除部分用于吸食外，其它贩卖给黄某己、廖某戊、黄某丙、周某丁等人。具体贩卖事实如下：

1、2009年11月至2010年7月，被告人廖某乙在（略）的家中十余次共贩卖2克海洛因给黄某己，得赃款1000余元。

2、2010年6月份，被告人廖某乙在涟源市莲花广场、梅园小区分2次共贩卖0.5克海洛因给谢某某，得赃款500元。

3、2010年6月份，被告人廖某乙在涟源市莲花广场分2次共贩卖0.3克海洛因给黄某丙、周某丁，得赃款300元。

4、2010年7月份，被告人廖某乙在涟源市莲花广场分2次共贩卖0.2克海洛因给廖某戊。

5、2010年6月至7月20日，被告人廖某乙在（略）的家中分3次共贩卖0.5克海洛因给黄某丙、周某壬，得赃款440元。

2010年7月24日，涟源市公安局民警从被告人廖某乙家中缴获2.7108克海洛因。

二、共同犯罪

（一）被告人周某丁、黄某丙商量共同贩卖毒品，2010年7月19日，被告人廖某乙带被告人周某丁、黄某丙和姚某一同到冷水江，以5500元从曾斌处购进10克海洛因，其中，被告人周某丁、黄某丙购买9克，姚某购买1克。被告人周某丁、黄某丙给付廖某乙200元好处费。周某丁、黄某丙购进海洛因后，除部分用于吸食外，其它用于贩卖。具体贩卖事实如下：

1、2010年7月20日，被告人周某丁、黄某丙在涟源市行知中学门口贩卖0.1克海洛因给吸毒人员周某辛，得赃款100元。

2、2010年7月22日，被告人周某丁、黄某丙在涟源市X路口贩卖0.6克海洛因给吸毒人员谭某和王某某，得赃款600元。

（二）2010年7月24日，通过被告人廖某乙介绍，被告人周某丁、黄某丙和姚某一同到冷水江共花5500元向曾斌购进10克海洛因，其中，被告人周某丁、黄某丙购买9克，姚某购买1克。购进海洛因后，涟源市公安局民警在涟源市X镇将被告人廖某乙、周某丁、黄某丙抓获，并当场缴获海洛因11.5001克。

综上，被告人廖某乙多次单独贩卖共计6.2108克海洛因，参与贩卖共计21.5001克海洛因；被告人黄某丙、周某丁共同为主贩卖共计11.2001克海洛因。

原审认定上述事实的证据有：

1、证人黄某己的证言证明，2009年11月至2010年7月期间，其在廖某乙处购买了十多次海洛因，一般在廖某乙家交易，每次购50元至80元不等，重约0.05克至0.1克，共计2克，花去约1000元。

2、证人谢某某的证言证明，2010年6月至7月期间，其在廖某乙手里多次购买毒品海洛因。

3、证人姚某某证言证明，2010年7月19日，黄某丙和周某丁一起要廖某乙介绍去冷水江购买海洛因，其随黄某丙等人一起租车去了冷水江布溪，周某丁和廖某乙去和上线交易，其和黄某丙坐在出租车上，过了十来分钟，周某丁和廖某乙购进了10克海洛因，其中黄某丙和周某丁合伙购买9克，其购买1克。2010年7月24日，其随黄某丙等四人又一起到冷水江购买海洛因，周某丁和廖某乙购进了10克海洛因，其购买1克，周某丁和黄某丙购买9克。

4、证人王某某的证言证明，2010年7月，其和谭某找黄某丙购买了6次海洛因，每次花100元买0.1克，共0.6克。

5、证人谭某庚证言证明，其于2010年7月在涟源市X路、五马广场等地多次找黄某丙购买了海洛因。

6、证人周某辛的证言及辨认笔录证明，2010年7月20日，其在涟源行知中学门口，找黄某丙购买了0.1克海洛因。

7、证人廖某戊的证言证明，其在廖某乙手里购买了0.2克海洛因。

8、证人周某壬的证言证明，2010年7月20日，黄某丙帮其找廖某乙购买了海洛因。

9、证人李某某证言证明，2010年7月24日，公安机关搜查廖某乙的住宅，搜出了17个用红色薄膜纸包裹的毒品小包子。

10、证人刘某某的证言证明，廖某乙等人先后三次租他的车去冷水江。

11、证人谭某癸的证言证明，廖某乙系吸毒人员。

12、鉴定文书，证明从廖某乙住处搜查出可疑白色粉末2.7108克，检出海洛因成分；从黄某丙身上缴获白色粉末11.5001克，检出海洛因成分。

13、被告人廖某乙、黄某丙、周某丁的户籍证明，证明三被告人的年龄等基本情况。

14、涟源市公安局禁毒大队出具的抓获经过，证明2010年7月24日，该队在涟源城区六亩塘地段抓获三被告人，当场缴获海洛因。

15、从黄某丙身上搜缴的毒品可疑物、从廖某乙住处内搜缴的毒品可疑物、毒品包装纸、吸毒工具等照片、吸毒人员查获详细信息、尿样检测报告书、云南省高级人民法院刑事判决书、湖南省涟源市人民法院刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书等证据，证明公安机关搜缴提取有关物证的情况，以及三被告人吸毒及前科等情况。

16、被告人廖某乙供述，2010年7月19日，周某丁、黄某丙要其介绍到冷水江曾斌处买毒品，他们购进10克毒品，给其200元介绍费。2010年7月24日，其带周某丁、黄某丙等人到冷水江曾斌处购进10克毒品，在返回涟源的路上被抓获，毒品被缴获。其还在肖化利、曾斌处进过毒品，卖给了黄某己、廖某戊、黄某丙、周某丁、谢某某等人。

17、被告人黄某丙供述，2010年7月19日，周某丁和其商量以贩养吸，他们经廖某乙介绍在冷水江购进海洛因，给了廖某乙200元介绍费。2010年7月24日，他们找到廖某乙带去购买海洛因，在回来的路上被抓获。王某某和谭某找其买过6次毒品海洛因，每次0.1克，共得赃款600元。其还带周某壬找廖某乙购买了3次海洛因。

18、被告人周某丁供述，2010年6月，其和黄某丙找廖某乙购买了2次共300元的海洛因，2010年7月19日，其同黄某丙、廖某乙以及姚某一起租车去冷水江找廖某乙的上线买毒品，一共购进了10克海洛因，每克550元，其中姚某购买了1克。2010年7月20日上午，其和黄某丙卖给周某辛0.1克海洛因，得款100元。2010年7月24日，他们四人又去冷水江找廖某乙的上线购买毒品，其给付5500元购买了10克海洛因，其中姚某购买1克，另外9克准备由黄某丙去贩卖，后来海洛因都被民警收缴。

原审法院认为，被告人廖某乙明知是毒品海洛因而进行贩卖，并居间介绍他人购买毒品；被告人黄某丙、周某丁明知是毒品海洛因而进行贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人廖某乙在共同贩卖毒品犯罪中起了辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人黄某丙、周某丁在共同贩卖毒品犯罪中行为均积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄某丙、周某丁在2010年7月24日的共同贩卖毒品行为属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人廖某乙在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，与前罪未执行完毕的刑罚数罪并罚。被告人廖某乙、黄某丙因贩卖毒品被判过刑，又犯此罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人黄某丙、周某丁原被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人廖某乙认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条，第六十四条，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》的第一条，第二条第一款，第五条之规定，作出判决：1、被告人廖某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元，撤销对被告人廖某乙的假释，连同其原犯贩卖毒品罪没有执行完毕的刑罚有期徒刑二年九个月十九天，合并有期徒刑十年九个月十九天，罚金一万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金一万元；2、被告人黄某丙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金七千元；3、被告人周某丁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六千元；4、追缴被告人廖某乙违法所得2440元，追缴被告人黄某丙、周某丁违法赃款共700元，上缴国库。

原审宣判后，湖南省涟源市人民检察院抗诉提出，原审法院认定原审被告人黄某丙、周某丁于2010年7月24日为贩卖而购进毒品的行为属犯罪未遂是错误的，应当认定犯罪既遂，原审法院适用法律错误，量刑畸轻，提请本院依法改判。出庭支持抗诉的检察人员支持该抗诉意见。

原审被告人廖某乙、黄某丙、周某丁对本案的事实和证据以及抗诉机关的意见均没有提出异议，黄某丙提出其被抓获后有立功表现。

经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院均予以确认。

本院认为，原审被告人廖某乙多次贩卖毒品海洛因，并居间介绍他人进行毒品交易，获取非法利益，其行为构成贩卖毒品罪；原审被告人黄某丙、周某丁共同贩卖毒品海洛因，并为贩卖而购进毒品海洛因，其行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人廖某乙在居间介绍他人进行毒品交易的过程中起了辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；原审被告人黄某丙、周某丁在共同贩卖毒品犯罪中均起了主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人廖某乙曾因犯贩卖毒品罪被判刑，在假释考验期限内又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚，并应当撤销假释，执行余刑，实行数罪并罚。原审被告人黄某丙曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。原审被告人周某丁曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人廖某乙认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。抗诉机关提出，原审法院认定原审被告人黄某丙、周某丁于2010年7月24日为贩卖而购进毒品的行为属犯罪未遂是错误的，应当认定犯罪既遂，原审法院适用法律错误，量刑畸轻。经查，原审被告人黄某丙、周某丁此次为贩卖而到冷水江购买毒品的过程，公安机关掌握了线索，但没有监控交易过程，对交易现场也没有进行控制，毒品交易是由买卖双方临时约定交易方式并完成交易的，不属于控制下交付的情形，黄某丙、周某丁在没有监控的情况下完成了购进毒品的行为，且远离交易地点回到涟源以后才被公安机关抓获，属犯罪既遂，原审法院认定为犯罪未遂不当，并以犯罪未遂适用法律，对黄某丙、周某丁减轻处罚，适用法律错误，量刑不当，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。黄某丙提出其被抓获后有立功表现。经查，黄某丙被抓获后，吸毒人员王某某拨打黄某丙的移动电话联系购买毒品，公安民警遂安排黄某丙约王某某见面，抓获了王某某，公安民警审查王某某时，发现其系娄底市公安局钢城分局上网追逃的逃犯，遂移送钢城分局处理。由于黄某丙协助公安机关抓获王某某时，没有举报王某某系逃犯，涟源市公安机关也没有掌握王某某系逃犯的情况，因此黄某丙的行为不属于协助公安机关抓获犯罪嫌疑人的行为，不构成立功，但黄某丙积极协助公安机关开展工作，应予肯定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销湖南省涟源市人民法院（2011）涟刑初字第X号刑事判决；

二、原审被告人廖某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元；撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2007）岳中刑执字第X号对廖某乙予以假释的刑事裁定，执行余刑二年九个月十一天；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金一万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月24日起至2020年7月23日止。）

三、原审被告人黄某丙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月24日起至2018年7月23日止。）

四、原审被告人周某丁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金一万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月24日起至2018年1月23日止。）

本判决为终审判决。

审判长曾昭德

审判员潘建雄

审判员王某芝

二○一一年七月二十八日

书记员张菖青

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国刑法》

第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周某的人犯罪的除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。

在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。

被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。

第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。