原公诉机关（略）人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。2011年4月14日因涉嫌盗窃犯罪被逮捕。现羁押于隆回县看守所。

辩护人陈某甲，湖南远达律师事务所律师。

（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人张某某犯盗窃罪一案，于二○一一年六月二十日作出（2011）隆刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员周后协出庭履行职务，被告人张某某及其辩护人陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

（略）人民法院审理认定，2010年7月至8月期间，被告人张某某伙同同案人王斌、“轩古”在隆回县X镇等地多次实施盗窃，共盗得现金人民币x元和黄某戒指1个（价值1364元）、黄某项链1条、黄某手链1条、黄某耳环1对。

（略）人民法院认为，被告人张某某以非法占有为目的，结伙秘密盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，张某某起次要作用，系从犯。张某某认罪态度好，退赔了赃款并得到失主的谅解，可酌情从轻处罚。故根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十七条，第二十三条，第五十二条，第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”若干意见（试行）》第九条的规定，作出判决：被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。

张某某上诉及其辩护人陈某甲辩护称：原审对部分事实认定不清；系从犯，请求二审法院适用缓刑。

经审理查明，2010年7月至8月期间，上诉人张某某受同案人罗凤姣（已判刑）之邀，另伙同王斌（已判刑）、“轩古”（在逃）在隆回县X镇等地，利用部分老年人轻信迷信能逢凶化吉的心理，诱骗被害人拿出钱财后实施盗窃4次，共盗得现金人民币x元和黄某戒指1个（价值1364元），黄某项链1条，黄某手链1条，黄某耳环1对。具体犯罪事实如下：

（一）2010年7月22日上午11时许，上诉人张某某伙同同案人罗凤姣、王斌、“轩古”窜至隆回县X镇X路。张某某见阳凤英在锄草，便上前与阳凤英搭讪，张谎称自己的儿子离家出走，须找个大师帮忙敬菩萨，罗凤姣随即上前搭话，谎称知道大师的住处，大师很灵帮助其消过灾，并主动带张某某前往，张某某邀阳凤英一同前往，阳答应后与张某某、罗凤姣搭乘王斌的摩托车来到六都寨镇X村找到早已在此等候的“轩古”，“轩古”谎称阳凤英的儿子近几天要出事，需用钱敬菩萨才能消灾。阳凤英轻信后，搭乘王斌的摩托车回家取得530元钱后，返回恒江村将钱交由“轩古”敬菩萨，“轩古”将钱放入黑色塑料袋内，假装帮助阳凤英敬菩萨，趁机调包将钱盗走。

（二）2010年7月29日上午11时许，上诉人张某某伙同同案人罗凤姣、王斌、“轩古”窜至隆回县X镇X村敬老院旁。张某某见李仙娥后上前搭讪，谎称自己的母亲出走多日，须到东山塘村找大师敬菩萨，罗凤姣随即上前搭话并谎称大师很灵，帮助其消过灾，知道大师住处，主动带路并要李仙娥陪同前往。李仙娥答应后，3人搭乘王斌的摩托车来到金石桥镇X村至东山塘路段。在此等候的“轩古”假扮台湾大师的孙子，谎称李仙娥的儿子3日内有灾难，需用现金敬菩萨并用金银首饰搭阴桥才能逢凶化吉。李仙娥轻信后，由王斌驾车与罗凤姣陪李仙娥回家取钱，李仙娥从家中取得现金7320元及黄某戒指1个、花边1块（仿制品）、铜手镯1个后，随王斌、罗凤姣返回至浃溪村，将财物交由“轩古”敬菩萨，“轩古”将李仙娥的财物放置在黑色塑料袋内包扎好，假装帮李仙娥敬菩萨，趁机掉包将钱和首饰盗走。经价格鉴定，被盗黄某戒指价值人民币1364元。

（三）2010年8月11日下午16时许，上诉人张某某伙同同案人罗凤姣、王斌、“轩古”窜至隆回县X乡X街上。张某某在一锯木场旁发现王月英并与其搭讪，谎称自己的母亲出走，须到匡家铺村找大师敬菩萨，并向王月英询问大师的住处，罗凤姣随即上前谎称大师很灵曾帮助其消过灾，知道其住处并主动带路，张某某要王月英陪同前往，王月英答应并一起搭乘王斌的摩托车来到金石桥镇X路段。在此等候的“轩古”假扮台湾大师的孙子，称王月英的儿子近几天要出事，需将家中的钱物及金银首饰拿出来敬菩萨才能化灾。随后，王月英搭乘王斌的车回到羊古坳乡X村的家中取得6300元现金及1条黄某项莲、1条黄某手链、1对黄某耳环，又返回将财物交给“轩古”敬菩萨，“轩古”将王月英的财物放入黑色塑料袋包中包扎后，假装帮王月英敬菩萨，趁机将钱和金银首饰调包。

（四）2010年8月12日上午8时许，上诉人张某某伙同同案人罗凤姣、王斌、“轩古”窜至隆回县X乡。在七江乡X路段，张某某假装自己母亲出走，要去江口敬菩萨，向刘某某问路，罗凤姣随即上前搭话，谎称以前敬过菩萨，愿意带路并要求刘某某一同前往，刘某某答应后，3人搭乘王斌的摩托车来到七江乡X村，在此等候的“轩古”假扮台湾大师的孙子，称刘某某的儿子3天之内有生命危险，需将家中的现金全部拿来敬菩萨才能逢凶化吉。刘某某相信后，由王斌驾车和罗凤姣、刘某某回七江乡X村刘某某家取钱，此时被刘某某家人识破，罗凤姣、王斌被当场抓获。

另查明，2011年6月9日，上诉人张某某退赔了失主李仙娥盗窃赃款3200元，退赔了失主王月英盗窃赃款300元，李仙娥、王月英对张某某表示谅解，并请求对其从轻或减轻处罚。

上述事实，有经庭审查证属实的下列证据予以证实：

1、失主阳凤英的证言证明，2010年7月22日上午，有2男2女以要她拿钱敬菩萨为名，调包骗走她600多元钱；

2、失主李仙娥的证言证明，2010年7月29日上午，有2男2女骗她敬菩萨，调包骗走她7000多元现金和1个金戒指、1个手镯、1块花边；

3、证人陈某乙的证言证明，他曾送给他母亲李仙娥1个金戒指，他奶奶曾送给他母亲李仙娥1个铜手镯、1个仿制花边；

4、失主王月英的证言证明，2010年8月11日下午，有2男2女骗她敬菩萨，调包骗走她6300元现金和1条金项链、1条金手链、1对金耳环；

5、证人刘某某的证言证明，2010年8月12日上午，有2男2女骗她拿x元钱去敬菩萨，她走回家取钱过程中，家人识破骗局，她女婿王修奇骑车追上并抓获了其中的1男1女；

6、被告人张某某的手机通话详单证明，每次作案阶段张某某的手机与同案人罗凤姣、“轩古”的手机间频繁通话；

7、辨认笔录证明，失主阳凤英在多名人员的照片中辨认出张某某、罗凤姣、王斌系参与作案的人；失主李仙娥在多名人员的照片中辨认出张某某、罗凤姣系参与作案的人；失主王月英在多名人员的照片中辨认出张某某、罗凤姣系参与作案的人；证人刘某某在多名人员的照片中辨认出张某某、罗凤姣、王斌系参与作案的人；

8、隆回县价格认证中心隆价认证字（2010）X号价格认证结论书证明，失主李仙娥被盗的金戒指价值人民币1364元；

9、失主李仙娥、王月英的收条和谅解书证明，在一审期间，被告人张某某退赔给失主李仙娥赃款3200元，退赔给失主王月英赃款300元。李仙娥、王月英均对张某某表示谅解，并要求法院对其从轻或减轻处罚；

10、隆回县人民法院（2011）隆刑初字第X号刑事判决书，该生效的法律文书确认了上述4次犯罪事实；

11、户籍资料，证明了被告人张某某的年龄和身份情况；

12、被告人张某某及同案人罗凤姣、王斌对上述犯罪事实供认不讳，所供事实情节与上述证据证明的事实相吻合。

本院认为，上诉人张某某以非法占有为目的，与同案人结伙秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，张某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。张某某参与的2010年8月12日的犯罪，系犯罪未遂，对此次盗窃犯罪，依法可比照既遂犯从轻处罚。张某某认罪态度好，退赔了失主李仙娥、王月英的部分赃款，得到了李仙娥、王月英的谅解，可酌情从轻处罚。张某某上诉及其辩护人陈某甲辩护称“原审对部分事实认定不清；系从犯，请求二审法院适用缓刑”，经查，原审法院对本案犯罪事实的认定，不仅有各失主的陈某、证人证言、通话清单、辨认笔录、价格鉴定结论予以证明，而且有生效的法律文书予以确认，张某某与同案人罗凤姣、王斌在侦查和审判阶段也作了详细的供述，各证据之间能相互吻合，足以认定，该辩解和辩护理由不能成立。张某某是应罗凤姣之邀参与犯罪的，在犯罪过程中为“轩古”实施具体盗窃创造条件，起了辅助作用，系从犯，且自愿认罪，缴纳了罚金，有悔罪表现。失主李仙娥、王月英及上诉人所在村委会请求对张某某从轻处罚，判处缓刑。根据张某某的犯罪情节和悔罪表现及退赔情况，没有再犯罪的危险，依法可适用缓刑。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十七条，第二十三条，第五十二条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”若干意见（试行）》第九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项的规定，判决如下：

一、驳回上诉人（原审被告人）张某某的部分上诉，维持隆回县人民法院（2011）隆刑初字第X号刑事判决的定罪部分；

二、撤销（略）人民法院（2011）隆刑初字第X号刑事判决的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万五千元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）

本判决为终审判决。

审判长周红旆

审判员周丽红

审判员范豪情

二○一一年八月十六日

书记员伍新宇附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《最高人民法院、最高人民检察院、司法部〈关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）〉》

第九条人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。