上诉人（原审被告）何某某，男，X年X月X日生。
委托代理人张杰斌，郑州市管城区X法律服务所（略）。
委托代理人丁兰业，郑州市管城区X法律服务所（略）。
被上诉人（原审原告反诉被告）王某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人张某甲，女，X年X月X日出生。
委托代理人崔青叶，河南敬事信（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告反诉原告）焦作市未来广告礼仪文化发展中心，地址：焦作市东方红广场人民会堂三楼
负责人张某乙，经理。
委托代理人贺平安，河南河阳（略）事务所（略）。
上诉人何某某与被上诉人王某某、焦作市未来广告礼仪文化发展中心（以下简称未来广告）雇员受害赔偿纠纷一案，王某某于2010年3月29日向解放区人民法院提起诉讼，请求：1、依法判决二被告赔偿原告医疗费x.88元、误工费6499.68元、住院伙食补助费1650元、营养费330元、交通费200元、陪护费1838.28元、残疾赔偿金x元、被抚养人生活费x.8元、精神损害抚慰金x元，上述合计x.76元，除被告何某某支付的x元外，仍应支付x.76元；2、本案的诉讼费、鉴定费等相关费用由二被告承担。解放区法院于2010年10月24日作出（2010）解民初字第X号判决。何某某不服，向本院提出上诉。本院于2011年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2011年4月25日公开开庭审理了本案，何某某及其委托代理张杰斌、丁兰业；王某某的委托代理人崔青叶、张某甲；未来广告的委托代理人贺平安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告未来广告承揽了焦作市中晶水泥厂院内的广告牌制作安装业务。2009年9月，被告何某某到未来广告，承揽了其中的广告布安装业务，双方口头约定费用为500元。2009年9月27日上午，何某某带领原告与张玉峰一同到中晶水泥厂院内搭架子安装广告布,期间三人共同搭建脚手架后，原告与张玉峰上到脚手架上张贴广告布时，由于脚手架高度不够，又在脚手架上放了一架梯子。在安装过程中，脚手架搭建不牢固，致使脚手架坍塌，原告与张玉峰从脚手架上摔下受伤。原告受伤后，被送到焦作市人民医院住院治疗，诊断为左股骨近端骨折、左脚跟骨折、骨盆骨折、下额皮肤裂伤、上额骨骨折、牙齿脱落断裂、全身多发性软组织损伤等，于2009年10月29日出院，出院医嘱为：注意休息，建议休息三个月，左下肢功能锻炼，继续进一步治疗，定期检查，不适随诊，加强营养，促进骨折愈合。原告住院治疗33天，共支付医疗费x.88元。原告住院期间由其妻子张某甲陪护，张某甲系与原告共同经营个体广告部的个体工商户。2010年8月12日，原告王某某在焦作市五官医院做口腔治疗，支付医疗费1600元。原告王某某女儿王某出生于X年X月X日，为非农业户口。应原告的申请，本院委托焦作天援法医临床司法鉴定所对原告王某某的伤情进行鉴定，该所于2010年7月22日作出焦天援司鉴所[2010]临鉴字第X号司法鉴定书，认定王某某的伤残等级为八级伤残。原告为此支付鉴定费670元。另查明，被告何某某已经为原告王某某支付了x元医疗费。被告未来广告制作的广告布系在焦作市牵手广告喷绘中心制作，2009年10月8日焦作市牵手广告喷绘中心为未来广告出具了2000元的发票。原告王某某系个体工商户焦作市解放区X路飞龙招牌制作部业主。被告未来广告系合伙企业，合伙人为张某乙和唐宏伟。
原审法院认为：根据审理查明的事实，被告何某某与被告未来广告之间的关系系承揽合同关系，原告王某某与被告何某某之间系雇佣关系。原告王某某作为被告何某某的雇员，在履行雇佣事务期间遭受人身损害，被告何某某作为雇主依法应当予以赔偿。被告未来广告作为何某某承揽业务的定作人，与承揽人何某某之间存在何某某按照要求完成悬挂横幅、未来广告按照约定的价格支付报酬的权利义务关系。原告要求被告未来广告承担连带赔偿责任，其根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，即雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。通过对该规定的分析，可知发包人与分包人系建筑工程施工中的专用名词，有相对明确的内涵，并不包括本案的承揽关系在内。且对悬挂横幅广告业务没有任何某门对资质作出任何某范性文件要求特定资质；另一选择性要件即安全生产条件，不能笼统地认为只要发生了事故就认为不符合安全生产条件。本案中事故的发生，与原告王某某等搭建脚手架时没有尽到安全注意义务有直接关系，而未来广告对脚手架如何某建等并无任何某示，故此也不存在任何某失过错，因此，原告要求被告未来广告承担连带责任缺乏法律和事实依据，本院不予支持。原告要求被告赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、陪护费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告未来广告提出反诉，要求原告王某某赔偿因未完成承揽业务给其造成的损失，但其提供的证据不能证明因原告原因致使横幅损坏以及需要重新制作的事实，且其提供的发票也不能证明其制作的横幅内容与原告负责悬挂的横幅内容一致，故此，对被告未来广告的反诉请求本院不予支持。
原审法院判决：1、被告何某某于本判决生效之日起十日内向原告王某某赔偿医疗费x.88元、误工费6499.68元、住院伙食补助费990元、营养费330元、交通费200元、陪护费1299.21元、残疾赔偿金x.36元、被抚养人生活费x.97元、精神损害抚慰金x元、鉴定费670元，上述合计x.1元，扣除被告何某某支付的x元外，仍应支付x.1元；2、驳回被告（反诉原告）未来广告的反诉请求；3、驳回原告王某某的其他诉讼请求；本案诉讼费3814元，由被告何某某承担；反诉费50元，由未来广告承担。
何某某不服，向本院上诉称：一、一审认定事实错误。何某某与王某某共同受雇于未来广告，何某某与未来广告之间不存在承揽合同关系，与王某某也不存在雇佣关系，在庭审中何某某与未来广告都否认存在承揽合同关系，而一审法院在合同双方都否认且没有其他有效证据证明的情况下便认定双方存在承揽合同关系，属证据不足；二、一审判决适用法律错误。一审判决认为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定只适用于建筑工程施工合同没有任何某据，只是承办法官片面的狭隘的个人理解。而且在合同法中只有建设工程合同，并没有建筑工程合同。该条款中的“资质”主要是指是否具备主体资格，而并不只是一审判决认为的所谓“特定资质”。本案中何某某并不具备承揽广告业务的主体资格。承揽广告业务首先是一种经营行为，最基本的就应当具备工商部门颁发的营业执照，而且经营范围中必须有该项内容，否则就应当是无证经营，非法经营。因此何某某并不具备承揽广告业务的主体资格。此外，一审判决的赔偿金数额部分过高。综上一审判决认定事实及适用法律错误，请求依法撤销一审判决，驳回对何某某的起诉。
王某某答辩称：一审判决何某某承担赔偿责任正确，未来广告应承担连带责任。
未来广告答辩称：一审认定承揽合同关系正确，一审适用法律正确。
根据当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：王某某与何某某、未来广告之间是何某法律关系，本案事故责任如何某担，赔偿数额是否正确。
对该争议焦点，何某某的主张是：何某某与未来广告不存在承揽合同关系，双方一审中均否认存在承揽合同关系，依合同法第251条规定，本案涉及户外广告安装，双方不存在承揽合同关系，而是雇佣关系，何某某是下岗工人，以打零工为生，未来广告雇佣何某某进行户外安装，形成雇佣关系，何某某与王某某及张玉峰共同受雇于未来广告，何某某并未雇佣王某某，一审中王某某提供录音并不能证实双方存在雇佣关系，录音有删减，且是单一证据，利用何某某对法律欠缺而诱导形成，何某某不应承担责任，王某某作为个体工商户，其应知道户外安装的风险。何某某与王某某及张玉峰三人是利益均分，共同受雇于未来广告，何某某不应承担赔偿责任。对于误工费应从出院后计算三个月，按医嘱确定，被抚养人生活费不应判决支持。王某某有劳动能力，对被抚养人生活不造成影响。
对该争议焦点，王某某的主张是：业务是何某某自己揽的，王某某也不知道活是多少钱，只知道每天80元，故王某某与何某某是雇佣关系，何某某应当承担赔偿责任。误工费算至定残日正确，王某某是八级伤残，丧失部分劳动能力，应当赔偿王某某生活费。
对该争议焦点，未来广告的主张是：何某某、王某某、张玉峰利用自己的设备完成工作，不存在与未来广告雇佣合同关系，未来广告不应承担任何某任。
二审中何某某申请证人张玉峰出庭作证，以证明何某某、王某某及张玉峰是合作关系，安装费三个人均分，不符合雇佣关系，何某某不应承担责任。
王某某质辩称：张玉峰的证言是伪证，证人对有些事情记不清，却对500元分担记得很清。证言具有偏向性，且系孤证，一审录音中何某某也认可活是未来广告承揽给他的，何某某又找王某某，按每天80元支付工资。
未来广告质辩称：证人证言可证实未来广告与何某某是承揽合同关系。
对张玉峰的证言，本院认为张玉峰的证言不能证明何某某、王某某及张玉峰是合作关系，对此证据本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：2009年9月，何某某与未来广告口头约定，何某某承揽未来广告其中的广告布安装业务，费用为500元，因此何某某与未来广告之间形成了承揽合同关系。根据查明的事实，何某某雇佣王某某给其干活，王某某与何某某之间形成雇佣关系。王某某作为何某某的雇员，在履行雇佣事务期间遭受人身损害，何某某作为雇主依法应当予以赔偿。何某某的上诉理由不能成立，本院不予认定。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
应驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3864元，由何某某承担。
本判决为终审判决。
审判长杨柳
代审判员田亮
代审判员董翠果
二0一一年九月九日
书记员焦丽君
