原公诉机关沁阳市人民检察院。
申诉人（一审被告人、二审上诉人）杨某甲，男，因涉嫌贪污犯罪，2005年11月29日被刑事拘留，2005年12月13日被逮捕。现在（略）。
辩护人禹某某，河南润之林（略）事务所（略）。
原审上诉人（一审被告人）侯某某，男，因涉嫌贪污犯罪，2005年10月31日被刑事拘留，2005年11月10日被逮捕。现在（略）。
沁阳市人民检察院指控被告人杨某甲、侯某某犯职务侵占罪一案，沁阳市人民法院于2006年7月24日作出（2006）沁刑初字第X号刑事判决，被告人杨某甲、侯某某不服提出上诉，本院于2006年10月12日作出（2006）焦刑一终字第X号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，被告人杨某甲的妻子李某某向河南省高某人民法院提出申诉。河南省高某人民法院于2010年8月13日作出（2009）豫法刑申字第X号刑事决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2011年7月5日公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院检察员谷同飞、王晓斐出庭履行职务。申诉人杨某甲及其辩护人禹某某、原审上诉人侯某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
沁阳市人民法院一审认定，1996年9月18日焦作市人民政府成立了“焦作市X村金融体制改革领导小组及其办公室”（下称焦作农金体改办），其业务先由中国人民银行焦作中心支行代管，2004年1月起由中国银行业监督管理委员会焦作监管分局（下称焦作银监分局）代管。被告人侯某某原系温县信用联社工作人员，1997年4月抽调至焦作农金体改办工作，1998年5月被聘任为该办公室财务管理组副组长，2001年7月被聘任为财务管理组组长，期间，主要负责该办公室各项开支、二级准备金管理工作，2004年6月任温县信用联社监事长。被告人杨某甲在农金体改办成立后，任办公室主任助理，1997年10月至2003年12月，先后任人民银行焦作中心支行农合科副科长、金融机构管理科副科长、信用合作办公室副主任、金管科副科长。2004年1月至案发，任焦作银监分局统计信息科副科长、科长。
2004年3月，焦作市银监分局决定于3月11日至3月15日，对被告人侯某某管理的二级准备金进行清盘。期间被告人侯某某将焦作农金体改办原拆借给郑州市市区信用合作联社（下称郑州联社）5000万元资金所欠利息x元，郑州联社不再归还的事实向银监分局领导进行了汇报后，经领导同意，被告人侯某某对x元在清盘下划资金再分配表上作了冲减。被告人杨某甲得知x元利息已冲减的消息后，便以农经体改办的名义出面向郑州联社追要，经协商郑州联社同意归还农金体改办拆借利息x元的一半即45.6万元，并于3月24日将款电汇至农金体改办在中国农业银行塔南支行和平中街营业所的账户，二被告人对此事实均未向本单位汇报。按照事先商定，当日，被告人侯某某将45.6万元现金提出，交给在焦作市山阳信用联社营业部（下称山阳联社营业部）工作的被告人杨某甲的侄女杨某丙，由杨某丙以“焦改”的名义按定活两便形式将款存入山阳联社营业部。当日下午，杨某丙将45.6万元的存单交给被告人侯某某。随后被告人侯某某在被告人杨某甲的要求下，将该存单及45.6万元电汇凭证交给了被告人杨某甲，被告人杨某甲并交代被告人侯某某“此事先不要给任何人说”。被告人杨某甲在拿到存单后，为便于取款，将该存单又交给杨某丙。自同年4月26日起至2005年5月，被告人杨某甲先后指使杨某丙从45.6万元中取出41万元，用于归还个人贷款和借给其朋友贾某某作煤炭生意使用。
2004年6月，被告人侯某某调任温县信用联社监事长，之前将其保管的二级准备金账务资料转移存放于杨某丙家。2005年5月9日至16日，焦作银监分局决定对二级准备金的账目进行核查，被告人侯某某仍未向领导汇报45.6万元利息收回事实，并谎称二级准备金账目已销毁。随后将存放在杨某丙家的账务资料取出，与被告人杨某甲携带电脑、打印机等一起住宿到郑州紫荆山宾馆，在补记二级准备金电子账时，将郑州联社x元拆借利息在电子账上冲平。2005年8月9日至9月15日，焦作市审计局对农金体改办的财务、资产、资金进行审计，期间，经审计部门询问，被告人侯某某称45.6万元其提出现金给杨某丙揽储了。被告人杨某甲得知审计部门追查45.6万元下落后，退出该款本息x.20元，由杨某丙于8月25日以“焦改办”的名义，按定活两便形式存入山阳联社营业部，8月27日，被告人侯某某将存单交给焦作市审计局。
沁阳市人民法院认定上述事实的证据有：证人高某某、杨某乙、张某某、徐某某、靳某、杨某丙、贾某某、李某某、杨某丁、陈某某、刘某某等的证言；焦作市人民政府焦政文（1996）X号《关于成立焦作市X村金融体制改革领导小组及其办公室的通知》、焦作市农金体改办聘任侯某某任职的文件、焦作市银监分局证明材料、拆借合同、电汇凭证、相关账目、存单、记账凭证、会议记录等书证；修武县人民检察院修检技会鉴（2006）X号司法会计鉴定书；被告人杨某甲、侯某某的供述。
沁阳市人民法院一审认为，焦作市农金体改办作为焦作市人民政府成立的临时性机构，代表焦作市人民政府承担对农村金融体制改革工作的组织领导，被告人侯某某利用其受该农金体改办委托，经手、管理二级准备金的职务便利，与被告人杨某甲相互勾结，侵吞郑州联社归还焦作农金体改办的拆借资金利息45.6万元，数额巨大，其行为均构成贪污罪。沁阳市人民检察院指控被告人侯某某、杨某甲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当。本案系共同犯罪，应当按照二被告人参与、实施的犯罪处罚。被告人侯某某本人主观上虽无占有45.6万元的故意，客观上亦未实际占有45.6万元，但其明知被告人杨某甲想侵吞45.6万元，仍利用自己的职务便利，与杨某甲勾结，共同完成了贪污行为，故其辩护人的辩解意见不足，不予采纳；被告人杨某甲在二级准备金清盘时虽已调离农金体改办，但其与被告人侯某某勾结，利用侯某某的职务便利，伙同贪污，应当以贪污罪的共犯论处。郑州联社所欠x元拆借利息，在二级准备金清盘时，虽经领导同意，已作冲减，但内部账务冲减处理，不能视为放弃债权。且郑州联社归还的45.6万元明确为农金体改办拆借资金利息，该款电汇至农金体改办的账户，故被告人杨某甲及其辩护人的辩解理由，不能成立。被告人侯某某到案后，交待同案犯杨某甲共同犯罪事实，可酌情从轻处罚。二被告人在司法机关介入前已将赃款全部退还，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、最高某民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：被告人侯某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
原审被告人杨某甲上诉称，不是农金体改办工作人员，没有利用自身职务便利占有45.6万元，主观上没有贪污故意；涉案的45.6万元在法律上是无主财产；没有指使侯某某帮助其侵占45.6万元。其辩护人辩称，原审判决认定杨某甲伙同侯某某贪污的事实不清，证据不足。
原审被告人侯某某上诉称，没有和杨某甲共同贪污45.6万元的主观故意，是被杨某甲利用，不构成贪污罪。其辩护人辩称，侯某某的行为应认定为挪用公款罪，案发前已将本金和利息全部退回，社会危害性小，且有自首情节，请求从轻处罚。
经二审审理查明，原审被告人杨某甲、侯某某相互勾结，利用侯某某在焦作农金体改办工作的职务便利，侵吞焦作农金体改办的拆借利息款45.6万元的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
就涉案的45.6万元而言，已查清，该款是郑州联社归还焦作市农金体改办的拆借利息款，并非无主财产；对于上诉人杨某甲提出的“不是农金体改办工作人员，没有利用自身职务便利”的辩解意见，经查，杨某甲虽未利用自身职务便利，但其利用侯某某的身份来实施其贪污农金体改办拆借利息的意图，侯某某则利用职权办理了相关手续，完成了相应的步骤，二上诉人已构成贪污的共犯；对于杨某甲提出的“主观上没有贪污故意，未指使侯某某帮助其侵占45.6万元”的辩解意见，经查，与本院查明的事实不符。对于杨某甲辩护人提出的“原审判决认定杨某甲伙同侯某某贪污的事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，被告人杨某甲、侯某某的供述、证人证言的内容、相关书证均能在犯罪时间、地点、手段、情节、后果等事实方面相互印证。故本院对上述辩解和辩护意见均不予采纳。
对于上诉人侯某某提出的“是被杨某甲利用，主观上没有贪污故意”的辩解意见，经查，上诉人侯某某明确知道杨某甲有贪污的故意，仍利用职务便利为杨某甲办理取款、存款手续，将存单和电汇凭证亦交给杨某甲，使杨某甲得以完成贪污拆借利息的行为，并隐匿账目掩盖事实，其所供内容和杨某甲供述、证人证言、书证内容相互印证，事实清楚，足以认定。对于其辩护人提出的“侯某某的行为应认定为挪用公款罪，且有自首情节”的辩护意见，经查，与本院审理查明的事实、证据不符；对于辩护人提出的“案发前已将本金和利息全部退回，社会危害性小”的辩护意见，经查，原审法院已根据侯某某犯罪的具体情节，对其已从轻处罚，再请求二审法院从轻处罚，无事实和法律依据。故本院对上述辩解和辩护意见均不予采纳。
本院二审认为，上诉人侯某某身为受国家机关委派从事公务的人员，利用其职务便利，与上诉人杨某甲相互勾结，私自以农金体改办名义索回拆借利息45.6万元，隐瞒不报据为已有，其行为均已构成贪污罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
申诉人杨某甲申诉称，1、本案45.6万元是农金体改办放弃的债权，杨某甲将45.6万元收回并交回，期间虽暂时进行使用，但不构成犯罪。2、2005年5月份，杨某甲和侯某某去郑州在二级准备金电子帐上修改，是对过去放弃债权账务的处理，并不是对本案涉及45.6万元农金体改办拆借资金利息进行修改。3、本案对事实的定性不当。贪污以非法占有为前提，而本案的钱是侯某某交由杨某丙揽储的，并及时归还，杨某甲并没有占有的故意，也没有给集体造成损失，构不成贪污。其辩护人辩护称，本案定性错误，杨某甲的行为应认定为挪用公款罪。
原审上诉人侯某某对原审判决认定的基本事实无异议，认为自己的行为是违反财经纪律，不应构成贪污。
焦作市人民检察院检察员出庭意见认为，原审判决认定被告人杨某甲、侯某某贪污的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，杨某甲的申诉理由不成立，建议维持原判。
经本院开庭审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定的事实清楚，被告人杨某甲、侯某某的供述、高某某、杨某乙等证人证言及相关书证在犯罪事件、地点、手段、情节、后果等事实方面相互印证，证据确实充分，足以认定。
关于申诉人杨某甲的申诉理由和辩护人意见，经查，从杨某甲实施的行为来看，杨某甲非法占有的故意明显，在45.6万元由郑州联社汇到农金体改办的账户后，其指使侯某某取出现金，以“焦改”名义存定活两便，而后又从侯某某处要走存单，还交代侯某某不要跟别人说这个事。之后杨某甲一直在使用这笔钱，直到审计机关审计时才将钱凑齐交给侯某某。且被告人杨某甲和侯某某的多次供述，均能证实杨某甲非法占有的故意。故申诉人杨某甲提出的“没有占有的故意”、“构不成贪污”的申诉理由不成立。涉案45.6万元的性质问题，经查，该45.6万元是杨某甲以农金体改办名义向郑州联社追回的农金体改办拆借资金利息。虽然该利息在二级准备金清盘时，经领导同意已作冲减，但仅是内部账务冲减处理，不能视为放弃债权。且郑州联社归还的45.6万元明确为农金体改办拆借资金利息，该款电汇至农金体改办的账户。故申诉人杨某甲提出该款系“农金体改办放弃的债权”、“期间虽暂时进行使用，但不构成犯罪”的申诉理由不成立。对于申诉人杨某甲提出的“杨某甲和侯某某去郑州在二级准备金电子帐上修改，是对过去放弃债权账务的处理，并不是对本案涉及45.6万元农金体改办拆借资金利息进行修改”的申诉理由和辩护人提出的“杨某甲的行为应认定为挪用公款罪”的辩护意见，经查，与本院审理查明的事实、证据不符，不予采纳。
本院认为，申诉人杨某甲与原审上诉人侯某某相互勾结，利用侯某某在焦作农金体改办的职务便利，私自以农金体改办的名义索回拆借资金利息45.6万元，隐瞒不报据为已有，其行为均已构成贪污罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，申诉人杨某甲的申诉理由及其辩护人辩护意见不能成立，本院不予采纳。焦作市人民检察院检察员出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
维持本院（2006）焦刑一终字第X号刑事裁定和沁阳市人民法院（2006）沁刑初字第X号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长司兑现
审判员赵彩霞
助理审判员郭艳
二0一一年九月二日
书记员李某
