湖南省郴州市中级人民法院

刑事裁定书

（2010）郴刑二终字第X号

原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。

上诉人（原审被告人）曾某乙，男，X年X月X日出生于（略）。

辩护人樊某某，资兴市法律援助中心律师。

资兴市人民法院审理资兴市人民检察院指控原审被告人曾某乙犯盗窃罪一案，于二0一0年八月二十五日作出（2010）资刑初字第X号刑事判决，原审被告人曾某乙不服，提出上诉。本院于2010年10月27日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取其辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定：2010年3月22日,同案人卢刚（另案处理）纠集被告人曾某乙和“浩子”（另案处理）密谋实施盗窃作案。当日下午5时许，卢刚驾骑摩托车搭乘曾某乙、“浩子”来到资兴市X街上进行踩点，当日晚上8时，三人窜至被害人何某某所开的“家家红”超市内，由曾某乙在超市门口望风，卢刚以买东西为由将被害人何某某引开，“浩子”乘机将收银台的一个抽屉（内有现金x元）抽出迅速跑至超市门口将抽屉交给曾某乙，曾某乙接过该抽屉后即往附近的巷子里跑，被何某某及时发现，何某喊“抓小偷”，附近的群众闻讯即朝曾某乙逃跑方向追赶，并在距现场约100米处将曾某乙当场人赃俱获。

上述事实，被告人曾某乙在开庭审理过程中无异议，并有被告人曾某乙的供述；被害人何某某、黄某戊、杨某某的陈述；证人许某某、周某某、曾某丙、彭某某、郭某某、李某、黄某丁证言；现场勘查笔录及照片；司法鉴定意见书；辨认笔录；清点笔录；被告人的户籍证明等证据证实。

原判认为，被告人曾某乙以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人现金x元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人曾某乙积极实施犯罪，系主犯；被告人曾某乙在实施盗窃犯罪时，因其意志以外的原因而未得逞，属盗窃未遂，依法可从轻或减轻处罚；被告人曾某乙归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，对被告人曾某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条之规定，遂判决：被告人曾某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。

上诉人曾某乙及其辩护人均称：曾某乙不是主犯，是从犯；一审量刑畸重，请求判处缓刑。

经审理查明：原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决认定的犯罪事实和所列证据予以确认。

本院认为：上诉人（原审被告人）曾某乙以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人数额巨大财物，其行为已构成盗窃罪。上诉人曾某乙与同案人在共同实施盗窃中，因意志以外的原因未得逞，属盗窃未遂，可依法比照既遂犯从轻或减轻处罚；在共同犯罪中，上诉人曾某乙积极参与并实施盗窃活动，应系主犯，故对上诉人曾某乙及其辩护人均提出“曾某乙不是主犯，是从犯”的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。一审鉴于上诉人曾某乙认罪态度较好，又未给受害人造成经济损失，且系盗窃未遂并结合其犯罪事实、性质、作用、危害程度和法律规定，对其判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，已作了减轻处罚，量刑并无不当，故对上诉人曾某乙及其辩护人的“一审量刑畸重，请求判处缓刑”的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长王洪

审判员段贤礼

审判员刘继根

二0一0年十一月二十九日

代理书记员曹江

附本裁定书所适用的法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;