上诉人（原审原告）姚某甲，男，67岁。

上诉人（原审原告）姚某乙，又名姚X，男，55岁。

二上诉人的委托代理人王行智、王红梅，河南剑光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）姚某丙，男,71岁。

委托代理人姚某丁，系姚某丙儿子。

委托代理人李殿君，济源市天坛法律服务所（略）。

上诉人姚某甲、姚某乙与被上诉人姚某丙所有权纠纷一案，姚某甲、姚某乙于2010年2月2日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令姚某丙给付其应得收益每人1万元。济源市人民法院于2010年11月26日作出（2010）济民一初字第X号民事判决。姚某甲、姚某乙不服该判决提起上诉。本院于2011年5月25日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人姚某乙及上诉人姚某甲、姚某乙的委托代理人王行智、王红梅、被上诉人姚某丙及其委托代理人姚某丁、李殿君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：姚某甲、姚某乙、姚某丙兄弟共四人，1990年6月10日，李振东执笔，姚某甲、姚某乙、姚某丙四人订立分家协议，根据姚某甲、姚某乙、姚某丙兄弟四人新盖楼房的具体情况，对其房屋的所有权、使用权进行约定。根据该协议，姚某丙、姚某甲、姚某齐、姚某乙从东向西分别分得1间房产。后姚某甲、姚某丙分别在房产管理部门办理房屋所有权证。2003年，姚某丙在其所属的房屋东墙外搭建5个橱窗，并用于对外出租经营。另查：姚某甲、姚某乙、姚某丙兄弟四人所分得的房产中，X楼均有门面房，均由各所有人独立对外出租经营。2008年8月25日，原审法院作出（2008）济民一初字第X号民事判决，姚某甲、姚某乙不服该判决提起上诉，后又撤回上诉。该案经审理查明，1984年6月29日，在姚某甲、姚某乙、姚某丙父亲主持下，针对宣化街老宅基地房产，姚某甲、姚某乙、姚某丙四人进行分家，其中姚某丙分得最东边的宅基地。

原审法院认为：姚某丙使用其共有的房屋外墙搭建橱窗对外出租经营，结合姚某甲、姚某丙提供的房屋所有权证，考虑到姚某甲、姚某乙、姚某丙四人对宅基地进行分割，对房屋所有权、使用权进行约定，以及其兄弟四人各自对其房产的X楼门面房独立对外经营的事实，姚某丙对其宅基地上的房产具有管理、使用、收益的权利，姚某丙依附房屋外墙自行投资搭建橱窗使用的行为，并未改变房屋外墙的用途和结构。故姚某甲、姚某乙要求姚某丙给付其应得收益每人1万元，证据不足，原审法院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回姚某甲、姚某乙的诉讼请求。案件受理费50元，由姚某甲、姚某乙负担。

姚某甲、姚某乙上诉称：1984年的分家协议已被1990年的分家协议取代，原审判决认定姚某甲、姚某乙享有最东边的宅基地的使用权无事实和法律依据。楼体东墙作为承重墙不可能也不适宜分割，应为兄弟四人共同共有，在共同共有的情况下，所得收益应予分配，请求改判支持其一审诉讼请求。

姚某丙辩称：1990年的分家协议是在1984年分家协议的基础上形成，可以确定房屋为按份共有而不是共同共有。原审判决未认定楼体东侧外墙为共同共有，请求维持原判。

姚某丙在本院审理时提供的证据有：李成安和济源市委宣传部办公室证明一份，以证实楼房东外墙上的门是应市文明办的要求封闭的。

姚某甲、姚某乙的质证意见为：李成安未出庭作证，从证明内容上看，是让姚某丙封闭阳台，而不是让其做橱窗，宣传部的证明不是任命文件。

本院认证如下：济源市委宣传部的证明可以证实李成安的身份，但李成安未出庭作证，不符合证据的形式要件，本院不予采纳。

本院经审理查明：姚某甲、姚某乙、姚某丙兄弟共四人，出资建造楼房一座，东外墙上留有两门，与最东边一间房屋相通，通过抓阄，姚某丙分得最东边一间，自该间向西分别为姚某甲、姚某齐、姚某乙。1990年6月10日，李振东执笔，姚某甲、姚某乙、姚某丙四人订立分家协议，除确认抓阄结果分得的财产外，还约定了哪些财产属于各自专有、哪些财产属于共同共有，关于楼房东外墙，协议载明：主楼东边层层阳台和全部门窗费用......均由姚某丙支付，......主楼东阳台主权归姚某丙。姚某甲、姚某乙称建房时姚某丙坚持在东外墙留下两门，其不同意，分房后弟兄四人一起将两门封闭。而姚某丙则称封闭两门是应市文明办的要求封闭的。

本院认为：姚某甲、姚某乙、姚某丙在房屋建造时未确定谁分哪一间，该楼房建造时东外墙上留有两门，与最东边一间房屋相通，说明谁享有该间房屋的所有权即可以使用东外墙，姚某丙取得了该间房屋的所有权，即有权使用该东外墙。且分家协议载明：主楼东边层层阳台和全部门窗费用均由姚某丙支付，说明姚某丙可以利用楼房东外墙。双方所建房屋在宣化街上，一直用于商业经营，姚某丙利用东外墙进行收益未侵犯姚某甲、姚某乙的权益。姚某丙依附房屋外墙自行搭建橱窗使用的行为未改变房屋外墙的用途和结构，不影响房屋的安全。关于封闭东外墙的两门双方说法不一，姚某甲、姚某乙作为原告主张权利应举证证明，其未举证证明自己的主张，应承担不利的后果。姚某甲、姚某乙要求姚某丙给付收益每人1万元，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由姚某甲、姚某乙负担。

本判决为终审判决。

审判长黄某智

审判员闫志强

代理审判员商敏

二○一一年八月二十三日

书记员杨峥