上诉人（原审原告）北京梅格空中大道航空服务有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街X号京伦饭店一层3-X号。

法定代表人达萨耶夫•马立克，经理。

委托代理人张某，男，X年X月X日出生，汉族，北京梅格空中大道航空服务有限公司经理，身份证住（略）。

委托代理人赵觉，北京市万博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）哈尔滨俄风行国际旅行社有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区X街X号恒运大厦A座X层X室。

法定代表人韩某，董事长。

委托代理人陈某，男，X年X月X日出生，汉族，哈尔滨俄风行国际旅行社有限公司职员，身份证住（略）。

委托代理人郭明飞，黑龙江正开律师事务所律师。

上诉人北京梅格空中大道航空服务有限公司（以下简称航空服务公司）因与被上诉人哈尔滨俄风行国际旅行社有限公司（以下简称国际旅行社）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月5日受理后，依法组成由法官申小琦担任审判长，法官姚颖、胡君参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

航空服务公司在一审中起诉称：2006年6月28日，航空服务公司与国际旅行社在京伦饭店签订《机票合作协议》，约定：航空服务公司负责向国际旅行社提供北京至莫斯科的往返航班的经济舱机票；国际旅行社保证每个航班包销80张机票，每周三个航班共240张；无论国际旅行社是否每个航班需要80张机票，均以80张机票的价款与航空服务公司结算。合同签订后，双方开始履行合同。2006年10月5日，国际旅行社口头向航空服务公司提出请求，要求由原来每航班包销80张机票缩减为50张，其它条件不变。经过航空服务公司多方协调，双方口头约定：自2006年10月7日起双方按每航班50张机票继续履行，合同其它条款不变。2006年11月26日，国际旅行社再次向航空服务公司提出暂停购买包销的机票。航空服务公司考虑到国际旅行社的实际困难，在与其它有关方面进行协商后，同意于2006年12月1日后停止出票，并商定双方仍于12月底进行财务结算。从合同签订之日至2006年12月1日止，根据双方的合同及口头约定，国际旅行社未完成包销的机票数对应的每航班不足50张机票的差额部分的机票款以及已购买的机票未按约定的价格付款对应的每张机票差额50元不等的机票款共计208.21万元，给航空服务公司造成巨大损失，国际旅行社的行为已经构成违约，应承担过错责任。故航空服务公司诉至法院，要求国际旅行社给付所欠机票款208.21万元及利息（自2007年1月1日起至给付之日止按照中国人民银行存款利率计算），并承担本案诉讼费用。

航空服务公司向一审法院提交以下证据予以证明：1、2006年6月28日机票合作协议；2、收据、取票单俄文文本及中文译本；3、第AU－06－DX号关于提供座位区段合同以及附件1、补充协议1、补充协议2的俄文文本及中文译本；4、海外电汇申请书、售汇水单、付款通知；5、催款函俄文文本的邮件打印件及中文译本；6、北京双雄对外服务公司翻译公司关于合同日期翻译有误的说明；7、翻译机构名册网页打印件、北京百嘉翻译服务有限公司营业执照复印件及函件。

国际旅行社在一审中答辩称：1、双方签订的《机票合作协议》约定合同经双方盖章、签字，并在航空服务公司实际收到国际旅行社全额保证金后生效。因国际旅行社在合同签订后未支付保证金，故合同并未生效。国际旅行社于2006年6月28日之后向航空服务公司购买机票的行为，并非履行《机票合作协议》。2、即使合同有效，航空服务公司要求国际旅行社承担违约责任的请求也不应得到支持。双方于2006年10月4日已经变更了合同条款，是按照实际出票情况进行结算的。航空服务公司提出2006年10月7日后变更为每航班按照50张机票结算没有依据，且航空服务公司并未实际出票，其不存在损失。即使国际旅行社承担违约责任也应以保证金为限，而不是补交每航班不足机票张数的机票款。3、国际旅行社均是按照航空服务公司要求的价格实际支付了机票款才取走机票，并不欠付每张50元不等的差额机票款。即使存在欠付情况，双方自2006年11月25日后就不再有票务往来，现航空服务公司的主张也已经超过2年的诉讼时效。4、航空服务公司关于机票数量的计算有误，2006年7月3日双方是按照合同约定每张机票3550元进行结算，2006年11月8日－11月22日期间，因航班取消双方并无票务往来，航空服务公司仍按照5个航班每班50张机票计算缺乏依据。

国际旅行社向一审法院提交以下证据予以证明：1、2006年6月12日机票合作协议；2、2008年5月31日协议书；3、收据。

经一审法院庭审质证，双方当事人对航空服务公司提交的证据1－4、6、7、国际旅行社提交的证据1－3的真实性均不持异议，一审法院予以确认。对于航空服务公司提交的证据5，因无原件，且国际旅行社不予认可，一审法院对其真实性不予确认。由于航空服务公司提交的证据3－5是航空服务公司与案外人的合同签订及履行情况的材料，国际旅行社提交的证据1、2是双方当事人另外签订合同的材料，均与本案缺乏关联，故一审法院对其关联性不予确认，对其余证据的关联性一审法院予以确认。

一审法院根据上述认证查明：2006年6月28日，航空服务公司与国际旅行社签订《机票合作协议》。合同约定：双方合作范围是针对销售俄罗斯x航空公司北京至莫斯科往返的团队经济舱机票；该航空公司每周三个航班，国际旅行社保证每个航班向航空服务公司购买80张往返经济舱机票，每周共240张。国际旅行社需事先向航空服务公司交纳保证金50.4万元，合同签订时支付33万元，2006年8月5日支付17.4万元。该保证金作为国际旅行社向航空服务公司每个航班购买80张机票的保证，如国际旅行社未能足额购买机票，仍需按照80张的数量与航空服务公司结算票款，否则国际旅行社每个航班实际购买机票数量与80张之间的差额所对应的保证金将被航空服务公司扣除不予退还，国际旅行社需随时补足保证金；合作期限为2006年7月1日至2006年12月31日，合同有效期内，国际旅行社按照每张经济舱往返机票3550元价格向航空服务公司结算票款，但2006年9月30日出发的机票价格以4350元结算。双方共同确认票款结算方式为：至少在航班起飞前1个工作日的下午5点前以支票或现金结清该次航班的机票款，国际旅行社事先所交保证金不与票款冲抵；合同执行完毕后5个工作日内，航空服务公司将与国际旅行社结清全部财务，并根据财务结算的结果无息退还国际旅行社所交纳的保证金。违约责任及赔偿方式为：如国际旅行社每个航班未能购买80张机票，仍需按照80张的数量与航空服务公司结算货款，否则国际旅行社每个航班实际购买机票数量与80张之间的差额所对应的保证金将被航空服务公司扣除不予退还。本合同经双方盖章、签字并航空服务公司实际收到国际旅行社全额保证金后生效。由于双方当事人在该合同签订之前一直有业务往来，双方将前一合同的航空服务公司应付国际旅行社的款项33万元转为本合同国际旅行社应向航空服务公司交纳的保证金33万元。此后，国际旅行社未向航空服务公司交纳第二笔保证金17.4万元。合同签订后，航空服务公司开始按照俄罗斯x航空公司的航班为国际旅行社提供北京至莫斯科往返的机票。根据航空服务公司提交的取票单及收据显示：

一、2006年7月3日的航班至10月2日的航班期间：2006年7月3日的航班，国际旅行社取票83张，其中80张机票的单价是3550元，另3张机票的单价是4830元；国际旅行社交纳机票款29.849万元。2006年7月5日航班，国际旅行社取票37张，但交纳了80张机票的款项28万元，单价是3500元，航空服务公司在收据上注明：“实出37人”。此后至2006年10月2日的航班期间，国际旅行社继续从航空服务公司处取票并付款，其中：国际旅行社实际取票张数不足80张的，均是按照80张的数量、3500元的单价，支付机票款28万元；国际旅行社实际取票张数超过80张的，80张以内的机票按照单价3500元支付机票款，超过80张的部分则按照儿童机票、公务舱机票等不同情况对应的市场机票价格（单价为2390元、3500元、3780元、4830元、8200元不等）支付机票款。此外，2006年9月30日的航班，国际旅行社实际取票79张，但按照80张的数量、3500元的单价交纳了机票款28万元。在此期间，国际旅行社共支付了3200张经济舱往返机票的价款。

二、2006年10月4日的航班至11月6日的航班期间：2006年10月4日的航班，国际旅行社取票70张，其中62张机票的单价是3500元，另8张机票的单价是3780元；国际旅行社交纳机票款24.724万元。2006年10月7日的航班，国际旅行社取票19张，单价是3500元，国际旅行社交纳机票款6.65万元。此后至2006年11月6日航班期间，除2006年10月16日的航班外，其余航班国际旅行社均是按照实际取票数量交纳的机票款，其中2006年10月14日、10月23日、11月4日的航班，国际旅行社取票数量均在50张以上，其中50张机票按照单价3500元计算票款、超过50张部分的张数按照单价3780元计算票款；其余航班的机票单价均为3500元。2006年10月16的航班，国际旅行社于2006年10月13日实际取票49张，但按照50张数量交纳机票款17.5万元，航空服务公司在收款后向国际旅行社开具了日期为2006年10月13日的收据。在此期间，国际旅行社共支付了480张经济舱往返机票的价款。

三、2006年11月11日的航班，国际旅行社取票38张，单价3200元，国际旅行社交纳了机票款12.16万元。2006年11月18日和11月25日，国际旅行社分别取票44张和18张，单价均为3150元，国际旅行社分别交纳了机票款13.86万元和5.67万元。在此期间，国际旅行社共支付了100张经济舱往返机票的价款。

四、2006年11月25日以后，双方当事人不再有票务往来。

一审庭审中，双方当事人均认可变更了合同中关于国际旅行社每航班购买80张机票、如未能足额购买机票仍需按照80张的数量与航空服务公司结算票款的条款，但对合同变更的时间及变更的内容意见不一。航空服务公司称2006年10月4日以后，国际旅行社提出由于市场行情不好，其无法满足每航班80张机票的订票数量，于是双方经口头协商，自下一航班即2006年10月7日的航班开始，合同该条款变更为每航班50张机票、如未能足额购买机票仍需按照50张的数量与航空服务公司结算票款，合同其余条款不变。国际旅行社对此予以否认，称自2006年10月4日的航班开始，由于市场行情不好，双方就不再按照合同中约定的每航班购买80张机票、如未能足额购买机票仍需按照80张的数量与航空服务公司结算票款，并且按照实际取票数量结算机票款。经询，对于航空服务公司已将保证金33万元在其诉讼请求中扣除，国际旅行社表示同意扣除，但扣完为止，其承担违约责任应当以33万元为限。

一审庭审中，航空服务公司以2006年10月16日航班的取票单和收据，证明自2006年10月7日的航班开始，双方变更合同条款为国际旅行社需每航班购买50张机票、如未能足额购买机票仍需按照50张的数量与航空服务公司结算票款。国际旅行社对此予以否认，提出2006年10月4日以后航班的取票单和收据均是按照实际取票量结算的，并解释称：当时组成的旅游团人数是50人，但临时由于1人生病无法出行，其也无法退票，即使同一天付款和取票，也有先后顺序，应当是先付款后取票，所以才出现了付款机票数量为50张、而实际取票49张的情况。

一审庭审中，航空服务公司提出2006年11月8日、11月13日、11月15日、11月20日、11月22日有5次航班起飞。因国际旅行社没有购买机票造成每次航班均产生了50张机票、每张3550元的损失x元。国际旅行社提出在此期间因航班被取消双方当事人无票务往来，航空服务公司未能提供5次航班照常起飞的证据，不能证明其存在损失。

一审法院判决认定：

航空服务公司与国际旅行社签订的《机票合作协议》，系双方当事人真实意思表示，合同依法成立。双方当事人在合同中约定的生效要件为经双方盖章、签字，并在航空服务公司实际收到国际旅行社全额保证金后生效。虽然国际旅行社未向航空服务公司交纳第二笔保证金17.4万元，但是鉴于双方当事人在合同签订后开始按照合同实际履行，故该合同认定为生效。

双方当事人在合同中约定：国际旅行社保证向航空服务公司每个航班购买80张机票，如国际旅行社未能足额购买机票，仍需按照80张的数量与航空服务公司结算票款。合同签订后，2006年7月3日至2006年10月2日期间的航班，双方当事人均是按照该约定履行，且超出80张部分的机票价格均是按照市场价格结算。之后双方当事人均认可变更了合同条款，但对合同变更的时间及变更后的内容意见不一。第一，关于合同变更的时间，航空服务公司主张：2006年10月4日的航班以后，双方口头协商自2006年10月7日的航班开始变更合同条款。而国际旅行社对此予以否认，提出双方自2006年10月4日的航班即开始变更了合同条款。航空服务公司和国际旅行社应当就各自的主张进行举证。现从合同的履行情况看：根据2006年10月4日和10月7日的航班机票款的收据显示，两次航班的购买机票数量均未超过80张，但没有按照80张机票结算，故该院认定双方当事人自2006年10月4日的航班开始变更了合同条款。第二，关于合同变更后的条款内容，航空服务公司主张合同条款变更为：国际旅行社每航班购买50张机票、如未能足额购买机票仍需按照50张的数量与航空服务公司结算票款。而国际旅行社对此予以否认，提出双方自2006年10月4日的航班开始变更合同条款为按照实际取票数量结算机票款。航空服务公司和国际旅行社应当就各自的主张进行举证。现航空服务公司为证明其主张，提出以2006年10月16的航班机票款的收据及取票单为证，该次航班国际旅行社实际取票49张，但按照50张的数量交纳了机票款。而国际旅行社对此解释称：当时组成的旅游团人数是50人，但临时由于1人生病无法出行，其也无法退票，由于是先付款后取票，所以才出现了付款机票数量为50张、而实际取票49张的情况。对此该院认为：经双方当事人协商一致，可以变更合同条款。现双方当事人就变更后的合同内容，除了双方履行合同的机票款收据和取票单外，均未提交其它证据予以证明。从2006年10月4日至11月25日期间的机票款收据及取票单看，除了2006年10月16日的航班外，其余航班的机票国际旅行社均是按照实际取票数量付款，而对于2006年10月16日航班的取票数量为49张、付款数量为50张的情形，国际旅行社给出的解释符合常理，故在双方存在大量的按照实际取票数量付款证据的情况下，航空服务公司仅以2006年10月16日航班的机票收据来证明其主张，证据不充分，该院采信国际旅行社的主张，即自2006年10月4日的航班开始，双方当事人变更合同条款为按照实际取票数量进行结算。因此，航空服务公司以合同条款变更为国际旅行社每航班购买50张机票、如未能足额购买机票仍需按照50张的数量与航空服务公司结算票款为由，要求国际旅行社支付每航班不足50张机票的差额部分对应的机票款，证据不充分，该院不予支持。

双方当事人在合同中约定：国际旅行社按照每张经济舱往返机票3550元价格向航空服务公司结算票款，但2006年9月30日出发的机票价格以4350元结算。双方当事人明确在合同中约定了经济舱往返机票的价格，双方当事人变更合同条款的内容不涉及该部分，因此国际旅行社应当按照原合同的约定履行付款义务。现国际旅行社除了2006年7月3日航班的机票足额支付了机票款，其余航班的机票均未足额支付机票款，国际旅行社应当补足已购买机票的差额部分的价款x元，并赔偿航空服务公司的利息损失。虽然双方当事人自2006年11月25日以后不再有票务往来，但双方合同约定的有效期为2006年7月1日至2006年12月31日，应当自合同期满后开始起算诉讼时效期间。现航空服务公司于2008年12月25日向该院提起诉讼，并未超过法律规定的2年诉讼时效期间，故国际旅行社关于本案已过诉讼时效的答辩意见，该院不予采纳。由于机票款的差额及自2007年1月1日起至最后一次开庭日期按照中国人民银行存款利率计算的利息总金额在保证金33万元之内，航空服务公司在其诉讼请求金额中已经扣除了保证金，且国际旅行社对扣除保证金不持异议，故航空服务公司在扣除保证金后再要求国际旅行社支付未按约定价格付款的机票差额款及利息，该院不予支持。

因此，航空服务公司要求国际旅行社给付所欠机票款208.21万元及利息（自2007年1月1日起至给付之日止按照中国人民银行存款利率计算）的诉讼请求，现有证据不足以证明其主张，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回航空服务公司的诉讼请求。

航空服务公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。理由如下：一、一审判决在事实上存在以下错误。1、一审法院在审理过程中，未能查明合同的本质、特点和形成的相关条件以及双方执行过程中的实际情况，致使国际旅行社违反合同所造成的损失却由执行合同的航空服务公司承担。2、在一审过程中，一审法院对待证据审查及评判明显采用双重标准。航空服务公司在一审过程中共向法院提供了七份证据，但一审法院却将其中的数份重要证据以缺乏关联性为由不予认定，致使航空服务公司的证据体系被严重割裂，无法形成完整证据链条;而国际旅行社在证明其观点时，没有提供任何证据支持，仅凭口头陈某其观点就被法院采信，即使航空服务公司有证据可以证明国际旅行社的观点是错误的，也被一审法院认定为不具有证据力。这严重违反了证据规则，使得航空服务公司的合法权益无法得到保障。另外，一审法院也违反了“谁主张谁举证”的原则，对国际旅行社提出的主张，却要求航空服务公司提供证据，这显然令人无法接受。3、一审法院在审理本案过程中，不依据事实和证据，既没有审查合同性质和执行情况，也不考虑合同的沿革、交易惯例，凭主观推断即草率支持了国际旅行社没有任何证据支持的观点。这同样是侵犯了航空服务公司的合法权益。4、国际旅行社为了逃避责任，在一审期间，陈某前后矛盾，其诚信力已经丧失，但一审法院未予注意，仍依据国际旅行社的矛盾陈某推定航空服务公司败诉，航空服务公司对此不能接受。二、一审法院对基本事实认定不清，因此在适用法律上也存在错误。由于一审法院没能查清事实，因此也就无法依法判决，无法依照相关法律认定责任。综上，一审法院对案件的基本事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院公开审理本案，并在查明事实的基础上准确适用法律。

国际旅行社服从一审法院判决。其针对航空服务公司的上诉理由答辩称：一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确。一审法院认定事实依据的是双方当事人订立的合同以及往来收据，这些收据是当事人双方签署的，是真实的。在举证方面，航空服务公司并未提交足够的证据证明其主张，国际旅行社提供了证据反驳了对方的主张，一审法院没有违反举证规则。国际旅行社在一审中陈某双方变更了合同条款，应当按照实际出票情况进行结算，是客观事实，也有证据佐证。按照实际出票进行结算也符合业务往来的常理。综上所述，请求二审法院维持原判。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有双方当事人提交的机票合作协议、收据、取票单和当事人陈某意见在案佐证。

本院认为，航空服务公司与国际旅行社签订的《机票合作协议》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效。在该协议履行过程中，双方当事人对合同条款进行了变更，但未形成书面协议。现当事人对合同的变更时间及变更后的内容意见不一。但根据2006年10月4日和10月7日的航班机票款的收据显示，两次航班的购买机票数量均未超过80张，并没有按照80张机票结算，而2006年10月4日之前，双方均系严格按照80张机票进行结算，故本院认定双方当事人自2006年10月4日的航班开始变更了合同条款。航空服务公司为证明合同变更后双方最终应当按照50张机票进行结算，提出以2006年10月16的航班机票款的收据及取票单为证。但国际旅行社对此解释称：当时组成的旅游团人数是50人，但临时由于1人生病无法出行，其也无法退票，由于是先付款后取票，所以才出现了付款机票数量为50张、而实际取票49张的情况。国际旅行社作出的上述解释不违背常理。再者，从2006年10月4日至11月25日期间的机票款收据及取票单看，除了2006年10月16日的航班外，其余航班的机票国际旅行社均是按照实际取票数量付款，该付款方式与2006年10月4日之前双方收付款的方式截然不同。在此情形下，本院认为，在双方存在大量的按照实际取票数量付款证据的情况下，航空服务公司仅以2006年10月16日航班的机票收据来证明其主张，证据不充分，双方当事人应当依照实际取票数量进行结算。航空服务公司向一审法院提交的提供座位区段合同以及附件、海外电汇申请书、售汇水单、付款通知、催款函打印件等证据系其与案外人签订的合同以及履行中的材料，上述证据与本案缺乏关联性，不足以证明其与国际旅行社变更合同后系依50张机票进行结算。因此，航空服务公司主张按照50张的数量与国际旅行社结算票款，证据不充分，本院不予支持。国际旅行社依约应当按照每张经济舱往返机票3550元价格向航空服务公司结算票款，国际旅行社除了2006年7月3日航班的机票足额支付了机票款，其余航班的机票均未足额支付机票款，国际旅行社应当补足已购买机票的差额部分的价款x元，并赔偿航空服务公司的利息损失。由于机票款差额及利息的总金额在保证金33万元之内，航空服务公司在其诉讼请求金额中已经扣除了保证金，且国际旅行社对扣除保证金不持异议，故航空服务公司在扣除保证金后要求国际旅行社支付机票差额款及利息的主张，本院不予支持。综上，航空服务公司提交的证据不足以证明其上诉请求，本院对其上诉主张不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费二万三千五百一十六元及二审案件受理费二万三千五百一十六元，由北京梅格空中大道航空服务有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长申小琦

代理审判员姚颖

代理审判员胡君

二ＯＯ九年十一月四日

书记员韩某斌