上诉人（原审被告）辛某某，男，X年X月X日生。

委托代理人王亦丰，河南星灿（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）高某甲，男，X年X月X日生。

委托代理人高某乙，男，X年X月X日生。

委托代理人邓帅军，汝州市法律援助中心（略）。

原审被告汝州市第一人民医院。

法定代表人段某某，男，系该院院长。

委托代理人张某某，男，X年X月X日生。

上诉人辛某某因与被上诉人高某甲、原审被告汝州市第一人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服汝州市人民法院（2010）汝民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

原审法院经审理查明，高某甲庭审中自称自己右锁骨处长有一疙瘩，六、七年一直没有看过；2008年12月22日，高某甲因右锁骨不适，在汝州市第一人民医院进行了彩超检查，后到该院辛某某所在的门诊进行检查，辛某某为其开了药方，并告知让他们第二天做手术；12月23日，高某甲、高某奇（兄弟）、黄某星（高某甲之妻）一行三人到了汝州市第一人民医院辛某某处交给他400元，后又到辛某某门诊错对门肛肠科做手术，由辛某某主刀，一个姓何的大夫帮忙；刚把病患处划开后，辛某某认为不好做，不准备做了，高某甲说你给我弄成这样了你想法给我治治，后来辛某某让我们去四院治疗；我们到了四院二楼美容厅路东一个屋子，在这辛某某和另外一个医生颜大夫为我做的手术，这回做完就回家了，后来就没有再做过手术。但是手术后至今明显感觉右臂无力。

2009年8月12日，高某甲到郑州大学第一附属医院进行检查，花费医疗费265元，8月21日做肌电图检查，结果为右上肢三角肌呈神经源性改变。右上肢腋神经运动神经传导延迟。高某甲共花费交通费354元。

汝州市第一人民医院庭审中称，高某甲称在我医院做过手术，但是没有住院证、住院病历、收费证明等证据材料，高某甲的所谓手术不属于医院的诊疗行为，与我院无关，我院不应承担任何法律责任。另外，从录音中也听不出我医院与本案有任何关联的语言。

辛某某庭审中对高某甲所说的其本人右臂是由辛某某做的手术这一事实予以否认，只承认对高某甲进行过检查，认为高某甲提交的光盘及陈述的U盘都是复制件，无法核实与原件是否一致。

在诉讼中，高某甲申请对自己的伤势进行伤残等级鉴定，对自己的伤势形成原因进行因果鉴定；经法院委托后，2009年12月29日平顶山和平法医临床司法鉴定所作出平和平司鉴所[2009]临鉴字第X号鉴定意见书，高某甲的身体损伤程度评定为七级伤残；高某甲自己所称的在汝州市第一人民医院所做的手术没有相关的病历材料，鉴定机关称因所提供材料不充分，其伤势形成原因无法认定。

对该鉴定，辛某某要求重新鉴定，认为鉴定书超越职权认定案件事实（认定高某甲在汝州市第一人民医院做的手术这一事实），另外鉴定7级伤残依据错误。高某甲不同意重新鉴定，后经法庭多次做工作，高某甲同意重新鉴定。后2010年7月16日，汝州市人民法院技术科做出汝法司鉴字第（2010-057）号终结鉴定通知书，因申请人辛某某不配合双方协商选择鉴定机构，拒绝记笔录，终结鉴定。

原审法院另查明，高某甲父亲高某乙（X年X月X日生），母亲杨敏（X年X月X日生），长子高某豪（X年X月X日生），长女高某洒（X年X月X日生），二女高某帆（X年X月X日生）。

原审法院认为，关于高某甲是否由辛某某做手术，虽高某甲、辛某某双方存在较大的争议，本院从高某甲陈述的事实及高某甲提供的辛某某的录音，并结合高某甲所指认辛某某为其做手术的一系列过程，辛某某辩称其本人从没有为高某甲做过手术的理由不充分，不能排除他为高某甲做过手术；特别是本院从高某甲提供的辛某某的录音中可以证实辛某某为高某甲做过手术，否则辛某某不可能详细描述高某甲肿瘤被打开的具体情况；现在高某甲右臂无力，经鉴定为七级伤残，虽然高某甲伤势形成原因的因果鉴定无法认定，但不排除是辛某某对高某甲在右臂处进行了手术的结果，对此辛某某应承担相应的赔偿责任；高某甲在手术过程中，未办理正规的住院手续，其自称的缴费也没有交到市一院，与正规的诊疗、住院、手术过程明显不符，对此高某甲也有一定的过错，并且是高某甲在自身存在疾病的情况下去进行诊治；结合案情法院酌定，辛某某对高某甲的损害应承担主要责任，即60%的责任，高某甲承担次要责任，即40%的责任；汝州市第一人民医院对高某甲的损伤没有过错，不承担责任。高某甲要求各项损失，残疾赔偿金x元，被抚养人生活费高某洒3044元，高某帆7914.4元，高某豪x.4元，高某乙4870.4元，杨敏6088元，医疗费265元，交通费354元符合法律规定，本院予以确定；其要求误工费亦符合法律规定，误工期间高某甲按365天计算，法院支持，每日标准应当按20元计算，共计7300元；高某甲要求后期治疗费，由于该费用并未发生，本院不予支持；高某甲要求精神抚慰金x元，由于高某甲也存在过错，法院不再支持；上述各项费用共计x.8元，辛某某承担60%的责任，即x.5元。

原审法院判决，一、辛某某在判决书生效后十日内赔偿高某甲残疾赔偿金、被抚养人生活费、医疗费、交通费、误工费共计x.5元；二、驳回高某甲的其他诉讼请求。案件受理费890元，由辛某某承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审法院宣判后，上诉人辛某某不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉或诉讼请求，或者将本案发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

其提出的事实与理由是：一、一审判决书认定上诉人给被上诉人做手术没有任何可信的证据，纯属随意推断。二、本案不符合受理条件，应当依法驳回原告的起诉。本案是被上诉人起诉汝州市第一人民医院和上诉人的医疗纠纷案件，是在没有任何证据证明是上诉人给其做过手术的情况下，由于被上诉人无理上访的压力，迫使汝州市法院立案受理的，不符合立案条件，应当驳回起诉。三、一审鉴定程序倒置，其鉴定结论不能作为本案的证据。本案应当先由医学会进行医疗事故鉴定，确定因果关系，然后才能进行伤残评定。但一审法院在因果关系不明、责任不清，没有通知上诉人的情况下，委托鉴定机构进行评残鉴定，其结果不能作为赔偿依据。一审法院技术科在二次鉴定的《终结鉴定通知书》中称上诉人不配合双方选择鉴定机构与事实不符。四、一审法院审理程序严重违法，剥夺了双方当事人进行法庭辩论的权利。且汝州市人民法院2010年7月27日后所有的调查笔录均未开庭质证。

被上诉人高某甲答辩称原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。

原审被告汝州市第一人民医院认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。

本院认为，原审法院庭审过程中，未对2010年8月5日形成了三份调查笔录进行质证，没有组织双方当事人进行法庭辩论，违反法定程序可能影响案件正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定如下：

撤销汝州市人民法院（2010）汝民初字第X号民事判决；

发回汝州市人民法院重审。

审判长梁桂喜

审判员戴铁牛

代理审判员李勇

二0一一年二月十日

书记员王女