原告汇丰控股有限公司。

法定代表人甘某甲，该公司董事长。

委托代理人孟公严、李某，江苏开炫（略）事务所（略）。

被告邱某某（x）。

委托代理人邱某强，广东潮之荣（略）事务所（略）。

委托代理人陈某某。

第三人江阴亚成制冷设备有限公司。

法定代表人甘某乙，该公司董事长。

委托代理人王圣礼、沈某某，江苏开炫（略）事务所（略）。

原告汇丰控股有限公司（以下简称汇丰公司）与被告邱某某，第三人江阴亚成制冷设备有限公司（以下简称亚成公司）股东代表诉讼纠纷一案，本院于2009年5月19日受理后，依法组成合议庭。被告邱某某为泰国国籍，在我国境内无住所，本院依照《中华人民共和国和泰王国关于民商事司法协助和仲裁合作的协定》的规定向邱某某送达了诉讼文书，并于2010年3月16日公开开庭审理了本案。原告汇丰公司委托代理人孟公严、李某，被告邱某某委托代理人邱某强、陈某某，第三人亚成公司委托代理人王圣礼到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原告汇丰公司诉称：邱某某曾担任亚成公司的总经理，亚成公司董事会于2005年9月6日免去了邱某某的总经理职务。邱某某在担任总经理期间，利用职权优势，侵占亚成公司财产合计x元。汇丰公司作为股东，于2007年10月30日向亚成公司董事会发函要求其履行自己的职责，向邱某某提起诉讼，但其怠于履行职责，故汇丰公司依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，行使合法权利，依法对邱某某提起诉讼。请求判令邱某某向亚成公司偿还所侵占款项人民币x元，支付利息损失（自汇丰公司起诉之日起计算，按银行同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费用。

被告邱某某辩称：1、汇丰公司不具备本案诉讼的主体资格，不具备提起本案诉讼的前置条件；2、邱某某并非本案适格的被告；3、汇丰公司主张的个人工资及期间的费用部分属劳动争议；4、亚成公司免去邱某某职务的决议无效；5、汇丰公司诉称邱某某的侵占公司利益行为均无事实依据。

第三人亚成公司称：亚成公司认可汇丰公司提起股东代表诉讼，该行为符合法律规定，也认可汇丰公司主张的事实。

经审理查明：

2007年10月30日，汇丰公司以亚成公司控股股东的名义，向亚成公司董事会及董事长甘某乙发函，要求亚成公司就本案纠纷立即向邱某某提起诉讼，挽回经济损失。2007年11月15日，亚成公司董事长甘某乙向汇丰公司发函，称汇丰公司的上述函件已于2007年11月10日收悉，经研究决定暂不对邱某某提起诉讼。

亚成公司的工商资料显示：亚成公司于2005年9月6日出具委派书，决定委派林子杰为亚成公司的监事，任期三年。

上述事实由汇丰公司要求亚成公司起诉的函件，亚成公司回函、委派书等证据予以证实。

本院认为：本案为涉外商事纠纷案件，首先应确定法律适用问题。本案纠纷所涉亚成公司系依据中华人民共和国法律设立的企业，所涉侵占公司财产行为发生在中华人民共和国境内，依民法通则关于侵权行为适用法律等冲突规范，应适用中华人民共和国法律审理本案纠纷。

根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，股东代表诉讼具有法定的前置程序。汇丰公司作为亚成公司的控股股东，向亚成公司委派了董事，不可能不知道其委派的林子杰在亚成公司担任监事，在亚成公司设有监事的情况下，汇丰公司依法应向监事提出提起本案诉讼的要求，不应向董事会提出上述要求。虽然汇丰公司要求亚成公司提起诉讼时，邱某某已不是亚成公司总经理，但公司法关于股东代表诉讼规定下的董事、经理等高级管理人员，系指损害公司利益时担任董事、经理等高级管理职务的人员，并非仅限于股东提起诉讼时担任董事、经理等高级管理职务的人员。汇丰公司行使股东代表诉讼权利，仍应依法完成相应的前置程序。故汇丰公司在未能完成法律规定的前置程序前，其无权提起本案诉讼。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款，《中华人民共和国公司法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条第一款，裁定如下：

驳回汇丰公司的起诉。

本案案件受理费x元予以退还。

如不服本裁定，汇丰公司、邱某某可在裁定书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

审判长陆超

代理审判员李某

代理审判员韩蓓

二○一○年六月十日

书记员王春