上诉人(原审原告)江苏通灵翠钻有限公司。

法定代表人马某，该公司董事长。

委托代理人曹某，该公司法务专员。

被上诉人(原审被告)宜兴市塔狮珥钻石有限公司。

法定代表人周某，该公司执行董事。

委托代理人徐健、张某，江苏金汇人（略）事务所（略）。

上诉人江苏通灵翠钻有限公司（以下简称通灵公司）因与被上诉人宜兴市塔狮珥钻石有限公司（以下简称塔狮珥公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院（2010）宜知民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月21日受理后，依法组成合议庭，于2010年8月17日公开开庭审理了本案。通灵公司委托代理人曹某，塔狮珥公司委托代理人徐健、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

通灵公司一审诉称：通灵公司于2001年8月在宜兴注册成立分公司，从事珠宝首饰零售。自2005年起开始使用“”作为商品的商标和门头字号，2007年12月，该商标在比利时取得欧洲注册商标证书，2009年2月21日在国家商标总局取得商标证书。2009年6月，通灵公司发现塔狮珥公司的店面门头、招牌以及商品标价签上均使用了“TR&x;SOR”字样。由于该商标与“”商标极其相似，并在事实上误导了消费者，塔狮珥公司的上述行为侵犯了其商标权。请求法院判令塔狮珥公司立即停止使用“TR&x;SOR”商标和字号，赔偿损失5万元并承担本案诉讼费用。

塔狮珥公司一审辩称：通灵公司的“”商标和其所使用的“TR&x;SOR”商标，差别很大，并不构成法律上的近似。“”商标在2009年2月21日才取得商标的专用权，但是塔狮珥公司的相关商标已于2006年即由深圳炬昶珠宝有限公司（以下简称炬昶公司）使用，至今不间断的进行了大量的推广宣传活动，本身已具备一定的知名度。塔狮珥公司主观上没有攀附“”商标的故意，客观上也没有造成消费群市场的混淆。而且，通灵公司的“”商标本身远远不如其中文“通灵”商标显著，只是一个普通的商标。通灵公司认为上述两个商标构成近似没有事实和法律依据。请求法院驳回通灵公司的诉讼请求。

一审法院查明：

通灵公司于1999年11月22日经工商部门核准登记成立，经营范围包括珠宝饰品等。2004年11月28日在我国获得“通灵”商标注册，注册号为x，2007年12月2日原告通灵公司在欧盟取得“”商标注册。后又分别于2009年1月14日、2月21日在我国获得“x”、“”商标注册，注册号分别为x、x。上述商标核定使用范围均为第14类商品：珠宝、翡翠，玉雕首饰等。

2005年10月24日塔狮珥公司经工商核准登记设立，发照日期为2008年7月16日，经营项目为钻石、珠宝、工艺美术品等。2008年12月31日，炬昶公司授权塔狮珥公司在2009年1月1日至2010年12月31日期间在无锡地区范围内独占许可使用“塔狮珥”商标和“TR&x;SOR”商标。

通灵公司以在各地开设专卖店的方式经营，门店内外多处在使用“”标识的同时，通常也标有“通灵”标识。塔狮珥公司也采用门店经营方式，其门店玻璃门上也用大字标明“塔狮珥珠宝”字样。

通灵公司自2005年以来多次在《南京晨报》、《现代快报》、《金陵晚报》、《扬子晚报》等报刊上宣传“”、“x”、“通灵”产品。深圳塔狮珥珠宝有限公司也自2006年以来以开展鉴赏会、参加深圳国际顶级私人物品展等形式，在华南商业网、中国翡翠网、搜狐网以及《凤凰周某》、《深圳特区报》等刊物上对塔狮珥（TR&x;SOR）商品进行宣传。

一审法院认为：

通灵公司经国家工商行政管理局商标局核准，在第14类“珠宝、翡翠，玉雕首饰”等产品上依法注册了“”商标，在该核准范围内依法享有商标专用权。我国《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，构成侵犯注册商标专用权。通灵公司所使用的“”商标和塔狮珥公司所使用的“TR&x;SOR”商标均使用在钻石、珠宝、翡翠类商品上，两者构成相同或类似商品。两个商标显然不是相同商标，故本案的争议焦点是：上述争议的两个商标是否构成近似商标。而商标法所称的商标近似，是指两个商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其要素组合后整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，通灵公司所注册的“”商标与塔狮珥公司所使用的“TR&x;SOR”商标，在外观上，两商标虽均包含了几个相同字母，但前者为字母加图形的组合商标，而后者为字母商标，两者在读音、字母个数及排列顺序上均存在差异。

双方当事人主要以专设门店经营的方式经营，消费者多为上门购买。在商品或服务专设门店经营的情形，由于门店的招牌发挥着重要的识别功能，消费者、需求者不大容易通过对商标的误认而混淆商品或者服务的来源，因此通常商标的识别功能受到抑制。在这种情形，单纯对商标标识的比对不再是判定混淆的关键，更重要的，通过对门店招牌的比对来判断。本案中，双方的门店内外除了本案所涉外文商标外，多结合中文标识一并使用，特别是通灵公司的门店招牌上通常同时使用了中外文的商标标识。当一种商品同时使用中外文两个标记时（作为门店招牌也罢作为附在商品上的商标也罢），除非相关公众熟悉这种词语，或者该外文标记的发音与中文标记接近，中文标记往往会发挥着主要的识别功能，而外文标识的识别功能相对退后。本案中，通灵公司在门店招牌上通常同时使用了外文标识“”和中文标识“通灵”，两者在发音上并不相近，而且也没有证据证明珠宝的消费群对此外文词语的熟悉程度。可以推断，消费者在进入通灵公司门店时的注意力一般会集中在门店招牌上的中文标识上，而塔狮珥公司门店的中文标识与通灵公司门店招牌的中文标识有着显著的区别。

此外，本案双方争议的商标均使用在钻石、珠宝、翡翠类商品上，而众所周某，该类商品多为奢侈品，价格相对昂贵，相关公众对该类商品的品牌认知度以及在购买时的谨慎程度和辨别力要明显高于普通商品。同时，该类商品的买卖过程一般不同于一般日用商品。顾客在最终购买前往往会与店员有一段较长时间的交涉，经过反复的推荐、选择和试戴。从经验规则看，整个过程中店员在介绍商品时或消费者表达需求时一般使用中文商标而不是外文商标。

“”商标于2009年才获得注册，而双方当事人所提供的证据均表明在此之前“TR&x;SOR”商标已经使用并经相关权利人结合“塔狮珥”中文标识进行了一系列的宣传，通灵公司也未能充分证明塔狮珥公司使用“TR&x;SOR”商标的行为存在“傍名牌”或“搭便车”的主观故意。

综上，塔狮珥公司使用“TR&x;SOR”商标的行为，不足以使相关公众产生误认或混淆，不构成对通灵公司涉案商标专用权的侵犯。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决驳回通灵公司的诉讼请求。一审案件受理费1050元，由通灵公司负担。

通灵公司上诉称：一、一审判决认定事实不清，存在重大错误。通灵公司不仅注册了“”字母加图形的组合商标，还注册了“x”字母商标，通灵公司对这两个商标都进行了广告宣传。被控侵权商标虽是字母商标，但与这两个商标相比，在字母的数量、类别、排列以及中文发音上都存在着极大的近似，构成商标侵权，一审判决仅凭两个商标的类型不同，认定在外观上有差异及不构成近似，该认定不符合事实；二、通灵公司与塔狮珥公司均为同行业企业，在同一地区经营，彼此之间存在行业竞争，塔狮珥公司使用与通灵公司相近似的商标、商号，利用通灵公司的知名度使消费者混淆，从而达到快速获利的目的，其“搭便车”的意图显而易见；三、塔狮珥公司使用的“TR&x;SOR”商标曾被国家商标局驳回其注册申请，并无合法身份，其使用行为侵害了通灵公司的合法权益。综上请求：1、撤销一审判决；2、判令塔狮珥公司立即停止使用“TR&x;SOR”商标和字号；3、判令塔狮珥公司赔偿通灵公司经济损失5万元。二审庭审中，通灵公司明确其主张的被侵权商标为“”商标，不扩展至“x”商标。

塔狮珥公司答辩称：一、通灵公司在一审时明确被侵权商标为“”，并不包括“x”商标，该商标与本案纠纷无任何联系；二、商标是否近似应结合使用环境来进行判断，双方虽然都使用讼争的商标，但通灵公司突出使用的是“通灵”中文商标，塔狮珥公司也使用“塔狮珥”中文商标，足以区分两者的商品，不会构成近似；三、即使讼争两个商标有相似部分，但相关公众是否产生混淆是商标侵权的构成要件，而本案中消费者不会对商品来源产生混淆，塔狮珥公司在通灵公司获得“”商标注册之前即对其“TR&x;SOR”商标进行了市场宣传，正常使用该商标，并不存在“搭便车”的故意；四、塔狮珥公司并未将“TR&x;SOR”商标作为字号使用，通灵公司要求停止使用字号的请求没有依据。综上认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审中均未提交新证据。通灵公司对一审法院认定的塔狮珥公司在门店玻璃门上用大字标明“塔狮珥珠宝”字样的事实有异议，对一审查明的其他事实无异议；塔狮珥公司对一审查明的事实无异议。本院对双方一致认可的一审查明事实予以确认。

二审中查明：

塔狮珥公司经营场所的门头上有“TR&x;SOR”的标识，字体较大，该标识前部有一个图形标识，该标识为弧线八边形，底色为白色，八边形内有一只戴皇冠并呈站立状的狮子，在门店的两扇玻璃门中部均有上述八边形标识及“塔狮珥珠宝”的文字。

经国家商标局审查，炬昶公司在金刚石、铂（金属）、贵重金属合金、宝石（珠宝），戒指（珠宝）、耳环、翡翠、手表等商品上申请注册的“TR&x;SOR”商标于2010年3月27日初步审定并予以公告，通灵公司在公告期内向国家商标局提出异议申请。目前，该异议申请正在审理中。庭审中，通灵公司、塔狮珥公司一致认可上述商标经初审公告及异议申请等事实。

综合双方当事人诉辩主张，本案的二审争议焦点为：塔狮珥公司的“TR&x;SOR”商标是否与通灵公司的“”商标构成近似。

本院认为：

塔狮珥公司的“TR&x;SOR”商标与通灵公司的“”商标不构成近似。理由如下：

一、通灵公司的“”商标中有T、E、S、I、R、O等6个字母组成，其中I的上部一点为钻石图案，塔狮珥公司的“TR&x;SOR”商标中有T、R、E、S、O等5个字母，两者在字母构成上具备一定的相同性。根据双方当事人庭审的陈述，前者为臆造词语，无特别含义，后者为通用词语，来源于法语，意为“珍藏、宝贝”等；前者的中文读音接近于“泰西罗”，后者的中文读音接近于“特黑佐呵”。由此可看，两者虽然有着相同的字母，但字母排列却有着较大的不同，而外文词语在字母基本相同，但排列不同的情况下，往往具有迥异的读音和含义，彼此之间能够予以正常地区分。同时，两者在中文读音上有着明显的区别，在含义方面，前者为无含义的臆造词语，后者为通用词语，有特定的含义，这也是两者较大的区别。消费者即使不了解上述外文词语的发音及含义，也完全可以注意到上述外文词语在字母排列上的不同之处，发现两者并非同一词语或者相近词语。

二、相对于中文商标，外文商标对于不熟悉该外文的消费者而言，存在着一定程度的认知难度。因此，经营者在使用外文商标时，往往同时使用相对应的中文商标，以此提高消费者对该外文商标的认知度，加强其商标显著性，上述商标使用方式也会影响消费者对于其商品来源的判断。通灵公司与塔狮珥公司均采用上述商标经营模式，通灵公司在门店招牌上同时使用“通灵”和“”，塔狮珥公司在门店招牌上使用“TR&x;SOR”，在大门上使用“塔狮珥”，消费者在进入上述门店前，就会同时接触到中文和外文两个商标。鉴于上述中文商标的差异，即使外文商标存在某些相同内容，消费者也会很容易地判断出上述商品来源于不同的经营者，也不会认为两者之间存在特定联系。同时，正如一审判决所言，通灵公司、塔狮珥公司经营的均是钻石、珠宝等奢侈品，价格相对昂贵，而商品价格越是昂贵，消费者对其来源的注意力和辨别力也就越强，产生混淆或误认的可能性也就越小，因此，消费者在接触双方商品时混淆或误认的发生可能性很小，更不会产生实际的混淆或误认。故通灵公司关于讼争商标构成近似的主张，本院不予支持。

三、通灵公司的“”商标在2009年核准注册，而塔狮珥公司在此前就开始了对“TR&x;SOR”商标的广告宣传。即使如通灵公司所述，其在2005年就对“”商标进行了广告宣传，但塔狮珥公司在产品宣传中同时使用“塔狮珥”商标和“TR&x;SOR”商标，在宣传中两者均处于显著的位置，在门店的大门上也使用了“塔狮珥”商标，还在门店显著位置上使用了八边形的狮子标识。在攀附他人商标声誉的“搭便车”行为中，攀附者往往在商品标识、营业招牌等方面尽量模仿被攀附者。如塔狮珥公司确实意图攀附通灵公司商标声誉，其一般会在经营场所尽可能突出使用通灵公司认为与其商标近似的“TR&x;SOR”商标，淡化使用甚至是不使用“塔狮珥”商标等其他商业标识，否则会削弱攀附行为所产生的借用他人商标声誉的效果，而塔狮珥公司的上述行为不符合攀附行为的一般表现形式，故本院无法断定塔狮珥公司有攀附通灵公司商标声誉的“搭便车”行为。此外，“TR&x;SOR”商标目前处于商标申请注册的初步审定阶段，尚未被核准注册，系未注册商标，但这并不代表该商标是不合法的，通灵公司关于“TR&x;SOR”商标无合法身份的主张不成立，亦与涉案商标近似认定之间并无关联。

四、塔狮珥公司在门店招牌上使用“TR&x;SOR”商标是一种较为明显的商标性使用行为，并非字号性使用行为。塔狮珥公司核准登记的字号是“塔狮珥”，并非也不可能是“TR&x;SOR”。经营者在其经营场所、营业招牌上使用的标识，只要不与其登记开业地域及企业形态等企业名称的其它组成部分紧密结合，就是一种商标性使用行为，即使这个标识与该经营者登记的字号是相同的。故通灵公司称塔狮珥公司将“TR&x;SOR”作为字号使用及要求停止上述行为的主张，本院不予支持。

综上，通灵公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1050元，由通灵公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陆超

代理审判员李骏

代理审判员韩蓓

二○一○年九月六日

书记员王敬礼

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；