福建省高级人民法院

民事判决书

(2000)闽经终字第X号

上诉人(原审原告)福建省福清市食品公司。住所地福建省福清市X街X号。

法定代表人吴某某，该公司经理。

委托代理人张某某，福州大成律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)薛某某，男，X年X月X日出生，汉族，福建省福清县人，农民，住（略）。

上诉人福建省福清市食品公司(下称食品公司)因与被上诉人薛某某联营合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院(1999)榕经初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人食品公司法定代表人吴某某及其委托代理人张某某等到庭参加诉讼，被上诉人薛某某经本院合法传换拒不到庭加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，1994年3月21日食品公司与薛某某签订一份联营协议，约定：双方继续联营冻猪肉业务，食品公司负责根据与供货单位签订的合同提供资金，薛某某负责购销、铁路运输及一切税费；薛某某应通知供货单位将货发给福州冷冻厂，由食品公司留存印鉴保管，售货时由食品公司派人开单收款和每月一次库存盘点，薛某某不得擅自提货；食品公司按发货量提供资金给薛某某使用，使用期在1天至30天均按3%分成利润，31天至60天按1.6%分成利润，61天以上按2.3%分成利润。每季度结算分成利润一次，年度总结算，薛某某应一次性还清食品公司提供的全部资金和分成利润；联营期限为一年，从1994年3月21日起至1995年3月20日。协议签订后，食品公司从1994年3月21日至1994年12月13日按约向供货单位共支付购冻猪肉内脏款（略）元，冻猪肉内脏运到福州冷冻厂仓库后，薛某某即联系客户销售，食品公司开单收款，从1994年9月21日起至1995年3月20日止，收回货款（略）元，薛某某支付冷冻费95，352.41元、保险费6000元、运费（略）.07元。1995年3月21日食品公司与薛某某经协商又签订一份联营协议，该份协议仅将食品公司利润分成条款的约定修改为：食品公司按发货量提供资金给薛某某使用，食品公司的利润分成按出资额每万元每月220元计算(凡使用一天按一个月计算)；联营期限一年，至1996年3月20日止；其余条款不变。协议后，食品公司从1995年5月30日起至1995年12月14日止，陆续分别支付货款（略）元，至1996年3月13日共收回货款（略）.7元，薛某某至1996年3月20日支付冷冻费（略）.45元、运费（略）.95元。1996年3月21日食品公司与薛某某再次签订联营协议，此份协议将食品公司的利润分成条款修改为：食品公司按发货量提供资金给薛某某使用，利润分成按出资额每万元每月210元计算(使用一天按一个月计算)；联营期限一年，至1997年3月20日止；其他条款不变。双方又继续进行联营冻猪肉业务，食品公司从1996年3月21日起至1998年3月11日收回货款（略）元，薛某某在1996年3月21日至1997年3月20日期间支付冷冻费（略）.20元、运费（略）.97元。双方联营期限届满，食品公司提供购货资金4，660，000元，收回资金3，675，328天；薛某某支付运费、冷冻费计（略）.05元。另查明，1995年食品公司副经理郑昆平从双方联营回笼货款中分别三次借取（略）元，同年1月28日郑昆平以个人名义出具借条给薛某某，该借条内容为：“暂借薛某某人民币计（略）元正，息按2分3厘计。”同年1月30日、3月21日郑昆平又出具内容相同的借条给薛某某，金额分别人为民币（略）元、（略）元。

原审认为，双方当事人所签订的三份《联营协议》中除分别约定的第三条利润分成条款违反了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效外，其它条款均有效。对于双方联营冻猪肉内脏业务发生的亏损（略）.05元，依法应由双方按5：5比例承担。当薛某某接收了郑昆平以个人名义出具的三份金额共计（略）元暂借条时，双方的债权债务关系已依法成立。因此，薛某某提出该款系其交给食品公司的业务员欧国太，是欧国太将款借给郑昆平，应认定为是交给食品公司的回笼货款的理由不能成立，不予采纳。薛某某应偿还（略）货款给食品公司，并依法偿付逾期付款的违约金。薛某某与郑昆平个人间的债权债务属另一法律关系，应另案审理。

该院依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第二款、《最高人民法院关于审理理由合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款第(一)项的规定。判决：

薛某某应在判决生效后十日偿还（略）.47元款(（略）元+（略）.52元-（略）.05元)及逾期付款（略）元违约金(从1995年3月21日起至还款之日止，按延付金额每日万分之四计算)给食品公司。

案件受理费（略）元，由食品公司负担3500元，薛某某负担（略）元。

一审宣判后，食品公司不服，向本院提起上诉称：原审认定双方联营冻猪肉业务发生亏损（略）.05元，没有事实依据。认定双方联营协议第三条无效，违背当事人意思自治原则，是适用法律错误。请求二审法院改判被上诉人返还购货本金少付部分和依约分成利润，及逾期付款违约金。被上诉人薛某某未作书面答辩意见。

在本院审理过程中，上诉人食品公司对一定认定的下列事实没有异议，本院予以确认。

(1)双方于1994年3月21日、1995年3月21日、1996年3月21日签订的三份《联营协议》所约定的内容。即：食品公司负责根据与供货单位签订的合同提供资金，薛某某负责购销、铁路运输及一切税费；联营货物发给福州冷冻厂食品公司仓库，食品公司留存印鉴保管，售货时由食品公司派人开单收款交回公司，每月一次库存盘点；食品公司按发货提供资金给薛某某使用，使用在1至30天按3%分成利润，31天至60天按1.6%分成利润，61天以上按2.3%分成利润，每季度结算分成利润一次，年度总结算，薛某某应一次性还清食品公司提供的全部资金和分成利润。第二份协议将利润分成改为按食品公司出资额每万元每月220元计算(凡使用一天按一个月计算)，其余条款不变。第三份协议除将食品公司利润分成改为按出资额每万元每月210元计算(凡使用一天按一个月计算)外，其它条款不变。

(2)食品公司依据联营协议的方式提供给被上诉人薛某某购货资金累计（略）元，回收了（略）元款项；薛某某共支付运费（略）.99元、冷冻费（略）.06元、保险费6000元。合计（略）.05元。

(3)食品公司副经理郑昆平以个人名义向薛某某借款三次，金额合计为（略）元。

本案争议的焦点是：双方签订的联营协议第三条是否保底条款应为无效；原审认定的双方联营亏损有无事实依据；本院予以分析、认定如下：

(1)关于双方当事人签订的联营协议的第三条是否保底条款应为无效的问题。上诉人食品公司认为其与被上诉人薛某某签订的是协作型联营，第三条款是双方当事人经充分协商达成一致而做出的约定，是意思自治的结果，符合民法通则第53条的规定，应为有效。即使第三条款无效，其它条款也为有效，那么根据合同第一条的约定，被上诉人薛某某也应承担运费、保险费、冷冻费等。

本院认为，上诉人食品公司与被上诉人薛某某所签订的三份联营协议不论是何种类型的联营关系，其权利义务均属最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的调整范围，该解答的第四条第(一)款已明确规定联营协议中的保底条款不合法，应为无效。本案双方当事人签订的联营协议第三条约定食品公司只收回投资并分成固定的利润，合同中的其它条款亦无上诉人食品公司承担联营风险的约定。因此，该保底条款为无效条款，不受法律保护。至于联营中的运费、保险费、冷冻费等均属成本开支，原审在认定联营协议保底条款无效的情况下，将其列为联营成本，并判令联营双方共同负担，并无不当。

(2)关于一审认定双方联营亏损（略）.05元的问题。上诉人认为三年联营期间上诉人共出资466万元购进的冻猪肉内脏全部由薛某某销售一空，销售价格、货款、及销售情况均由薛某某掌握，上诉人一概不知。既然没有销售总额，一审法院认定存在亏损是没有依据的。上诉人对此没有提供相应的证据佐证。

本院认为，上诉人食品公司与薛某某在联营销售冷冻产品中，联营冷冻产品均在上诉人冷冻库控制之中，也就是说只有上诉人开单出库，薛某某才能提供销售，上诉人在一、二审中均不能举出有效证据证明其共开单出库给薛某某冷冻产品的总数，只是口头陈述其将全部联营产品出库给了薛某某，双方之间又无结算凭据。由于没有开单总额的证据，因此，无法计算薛某某销售上诉人食品公司的冷冻产品的总数量及薛某某应付给上诉人的回笼货款的总金额。原审依照双方当事人确认的上诉人食品公司已付购货款、已回笼货款及双方多年的联营行为，将尚未回笼的货款部分推定为联营亏损，进行认定，符合客观实际。

综上所述，本院认为，双方当事人之间签订的联营协议第三条保底条款违背了联营活动中应当遵循共负盈亏、共担风险的原则，损害了联营另一方的合法权利，应当确认为无效。上诉人食品公司对自己否定原审认定的亏损事实的主张，没有提供有效证据加以佐证，应负举证不能的后果。上诉人食品公司上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维护原判。

本案二审受理费（略）元，由上诉人食品公司负担。一审受理费按原判执行。

本判决为终审判决。

审判长张卫红

代理审判员陈恩强

代理审判员何忠

二○○○年二月二十五日

书记员詹强华