湖南省郴州市中级人民法院

民事判决书

（2011）郴民一终字第X号

上诉人（原审被告、反诉原告）李某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人王当正，湖南民浩（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告、反诉被告）郴州市雄丰房地产开发有限公司。

法定代表人周某某，该公司董事长。

委托代理人石小飞，湖南奋斗者（略）事务所（略）。

原审被告（反诉原告）郴州市郴江建筑工程有限公司。

法定代表人陈某某，该公司董事长。

上诉人李某某因与郴州市雄丰房地产开发有限公司（以下简称雄丰公司）、郴州市郴江建筑工程有限公司（以下简称郴江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2008）郴北民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人李某某及其委托代理人王当正，被上诉人雄丰公司的委托代理人石小飞，到庭参加了诉讼。原审被告郴江公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2003年3月26日，雄丰公司与郴江公司签订了《工程承包合同书》，合同约定：“雄丰公司开发的苏石路商住楼工程按490元每平方米大包干形式发包给郴江公司，总建筑面积x平方米，总造价5,773,180元；郴江公司按图大包干承建工程土建筑装饰水、电、卫、消等建筑安装工程。工程款及决算方式为：郴江公司垫付建成一层主体（含桩基础），主体全部完工后，雄丰公司拨付工程总造价的50%工程款给郴江公司（第一次拨付500,000元、第二次拨付500,000元，其余分层支付）；工程竣工验收合格，并交付雄丰公司《合格书》后，雄丰公司拨付总造价80%给郴江公司，余下造价20%税后工程款（扣除保修金后），雄丰公司在收到合格工程书和全部钥匙后两年内付给郴江公司……”等内容。2004年3月31日，雄丰公司与郴江公司又签订了《工程承包合同补充协议》，协议内容为：“……工程款的拨付；三层以上主体每完成一层主体工程量，拨付工程款300,000元；完成全部主体按总造价的50%拨付。工程全部竣工验收合格，郴江公司交付工程合格证和全部钥匙时，雄丰公司拨付工程总造价的80%给郴江公司，余下总造价20%的税后工程款（扣除保修金）两年内付给郴江公司……等内容。”但《工程承包合同补充协议》签订后，郴江公司仍未按协议约定的时间即于2004年9月30日将该工程交付给雄丰公司使用，由于郴江公司严重违约，致使该工程多次未在约定的时间完工，雄丰公司在经郴江公司法定代表人陈某某的同意下，并由郴江公司签字认可，将该工程的防水工程、隔热工程、排烟管、内粉刷、钢化弧型玻璃安装、防盗门的安装包给郴州市水博士防水材料有限公司、郴州振兴防盗门公司王保东、张某等人承包，并直接由雄丰公司向承包人支付工程款。

2005年3月5日，郴江公司给雄丰公司发出“主体工程质量验收申请单”，通过自检认为工程主体可以验收，雄丰公司亦于2005年3月7日同意验收，因而未完工的部分是装修工程部分。郴江公司于2005年10月21日以工程全面竣工为由去函要求雄丰公司请求质检站在10月26日进行验收。该工程于2005年11月18日经相关部门综合验收合格。

一审诉讼中，原审法院根据郴江公司申请委托湖南正宏司法鉴定中心对该项目工程量的增减及材料调差进行鉴定，该鉴定中心于2009年9月4日出具《关于底商住宅楼建筑面积工程量增减及材料调差司法鉴定报告》，结论为：1、苏石路商住楼建筑面积为x.38平方米，按建施双方签订的工程承包合同书约定的单价计算工程造价为6,036,986元；2、苏石路商住楼因设计变更增加的工程造价为386,168元；3、苏石路商住楼因设计变更减少的工程造价为494,123元，4、苏石路商住楼桩基础以上部分主要材料价格调整增加价差为470,066元。同时该鉴定结论对该工程材料价差调整问题予以说明：2003年3月26日建、施双方签订的《工程承包合同书》的承包方式系按每平方米建筑面积综合价包干的，在正常情况下是不予调整的，且建、施双方在材料价格发生变化后的2004年3月份签订的《工程承包合同补充协议》，对材料价格上涨的特殊情况亦未作补充说明。

另外，湖南正宏司法鉴定中心根据原审法院的委托，于2010年6月4日出具《关于苏石路商住宅楼工程审计鉴定意见书》，鉴定结论为：1、郴江公司认可的付款凭据金额为5,069,571.18元；2、郴江公司未认可的付款凭据金额为1,453,468.68元；3、根据湖南省郴州市苏仙区人民法院（2006）苏民初字第X号民事判决书，雄丰公司经郴江公司同意后转包给其他人承包的工程项目5项工程金额为1,138,523.50元。

因工程款纠纷，雄丰公司诉至原审法院，请求判令郴江公司返还工程款371,833.36元；郴江公司提起反诉，请求判令雄丰公司立即支付拖欠的工程款1,905,156.06元，并支付逾期付款滞纳金14,479.19元。

原审法院认为，本案的焦点问题是：一、涉案工程桩基础以上部分主要材料价格调差是否计入工程总造价的问题；二、关于防水工程、隔热工程、排烟管、内粉刷、钢化弧型玻璃安装、防盗门安装等工程的工程款是否计入雄丰公司已付工程款总额的问题；三、李某某是否承担责任的问题。

一、涉案工程桩基础以上部分主要材料价格调差是否计入工程总造价的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，雄丰公司与郴江公司2003年3月26日签订的《工程承包合同书》已明确约定雄丰公司按每平方米490元的大包干形式发包给郴江公司。此后，材料价格发生变化，但双方2004年3月31日所签订的《工程承包合同补充协议》中，对材料价格上涨亦未作补充约定，故涉案工程桩基础以上部分主要材料价格调差不应计入工程总造价。涉案工程的总造价，应按照2009年9月4日湖南正宏司法鉴定中心所出具的《关于商住楼建筑面积工程量增减及材料调差司法鉴定报告》予以认定：1、苏石路商住楼建筑面积为x.38平方米，按建、施双方签订的工程承包合同书约定的固定单价计算工程造价为6,036,986元；2、设计变更增加工程造价为386,186元；3、设计变更减少工程造价为494,123元，上述3项相抵扣，该项工程总造价应为5,929,031元。

二、关于防水、隔热工程、排烟管、内粉刷、钢化弧型玻璃安装、防盗门安装等工程的工程款是否计入雄丰公司已付工程款总额的问题。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本案中，防水、隔热工程、排烟管、内粉刷、钢化弧型玻璃安装、防盗门安装等工程在已发生法律效力的（2006）苏民初字第X号民事判决书中已经确认雄丰公司经郴江公司同意，将上述5项工程转包给其他人承包，并由雄丰公司直接付款给承包人的，故上述5项工程的工程款应当计入工程的总付款金额之内。涉案工程雄丰公司总付款金额应当按照2010年6月4日湖南正宏司法鉴定中心出具的《关于苏石路商住楼工程审计鉴定意见书》进行认定：1、郴江公司认可的付款凭据金额为5,069,571.18元；2、郴江公司不认可的付款凭据金额为1,453,468.86元；3、（2006）苏民初字第X号民事判决书确认的5项工程的工程款为1,138,523.50元。故郴江公司认可的付款金额5,069,571.18元及（2006）苏民初字第X号民事判决书所确认的5项工程的工程款1,138,523.50元，应当认定为涉案工程雄丰公司已付工程款的总金额，该两项相加为6,208,094.68元。

三、李某某在本案中是否承担责任的问题。本案中，李某某是受郴江公司的委托，对涉案工程进行管理和负责，履行的是职务行为，该涉案工程所签订的工程承包合同均是雄丰公司与郴江公司签订的，故李某某不应承担责任。

综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）郴州市郴江建筑工程有限公司返还原告（反诉被告）郴州市雄丰房地产开发有限公司工程款279,063.68元。此款限被告（反诉原告）郴州市郴江建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付；二、驳回原告（反诉被告）郴州市雄丰房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）郴州市郴江建筑工程有限公司、被告（反诉原告）李某某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费6878元，反诉受理费22,077元，合计28,955元，由原告（反诉被告）郴州市雄丰房地产开发有限公司负担1392元，由被告（反诉原告）郴州市郴江建筑工程有限公司、被告（反诉原告）李某某负担27,563元。

原审法院判决后，李某某不服，向本院提起上诉称：（1）一审法院适用法律错误。对上诉人所提出的因建材价格大幅上涨，而请求对工程款的计算进行材料调差，不予采纳是错误的。一审诉讼中，经双方同意，一审法院委托湖南正宏司法鉴定中心对商住宅楼建筑面积工程量增减及材料调差进行了司法鉴定，最终该司法鉴定意见书认定材料调差为470,066元，该司法鉴定意见是客观、公正的。一审法院不予采纳是错误的；（2）一审法院认定事实有误。一审法院在认定“防水、隔热工程、排烟管、内粉刷、钢化弧型玻璃安装、防盗门安装等工程的工程款是否计入雄丰公司已付工程款总额的问题”上，表述为“本案中，防水、隔热工程、排烟管、内粉刷、钢化弧型玻璃安装、防盗门安装等工程在已发生法律效力的（2006）苏民初字第X号民事判决书中已经确认雄丰公司经郴江公司同意，将上述5项工程转包给其他人承包，并由雄丰公司直接付款给承包人的”，最后得出“3、（2006）苏民初字第X号民事判决书确认的5项工程的工程款为1,138,523.50元”。但上诉人在郴州市苏仙区人民法院作出的（2006）苏民初字第X号民事判决书中，没有任何文字表述认定上述五项工程的工程款为1,138,523.50元。一审法院未认真审阅郴州市苏仙区人民法院的判决书，就得出了郴州市苏仙区人民法院的判决已经认定该五项工程的工程款为1,138,523.50元的结论，从而在本案的审理中，以该事实为生效判决所认定，不再认真审理，显然是认定事实错误。事实上是，被上诉人雄丰公司将上述五项工程另行转包给他人，所有支付的工程款都应当经过上诉人审查。未经上诉人审查签字认可的款项，不能作为算入被上诉人已付工程款的总金额之中。因此，该1,138,523.50元不能算入已付工程款的总金额中，也就是说根据司法鉴定意见书认定的工程总造价为5,929,031元，减去上诉人已认可的已付款总金额5,069,571.18元，实际被上诉人雄丰公司还应当支付上诉人工程款859,459.82元。故请求二审法院依法改判，判令被上诉人雄丰公司支付工程款859,459.82元和材料调差款470,066元。

被上诉人雄丰公司答辩称：（1）上诉人李某某不是本案建设工程施工合同的主体，不享有本案的实体权利，也不承担本案的义务，对李某某上诉，应予驳回；（2）一审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一，一审法院对材料调差不予认定，符合当事人意思自治的合同法基本原则。本案中，双方当事人在合同中约定的合同价款为490元每平方米包干价，因此，工程单价应按合同约定计算，而材料调差则因双方当事人无约定，不应计取。第二，一审判决对“郴州市苏仙区人民法院（2006）苏民初字第X号民事判决书”中认定的五项工程款，认定为答辩人已付郴江公司的工程款，符合本案的客观事实。理由是：①该五项工程在郴州市苏仙区人民法院已生效的判决书中确认为答辩人经施工方同意而发包给他人，并直接向他人支付工程款。②该五项工程款内容已包含在一审法院委托湖南正宏司法鉴定中心作出的（2009）基鉴字第X号鉴定报告的工程总造价中，认定为本案一审被告郴江公司已完成的工程内容。而这些工程实际上并非郴江公司施工完成，故应从工程总造价中扣除。故请求二审法院维持原判。

原审被告郴江公司既未到庭参加诉讼，亦未予答辩。

根据双方当事人在一审提供的证据，本院二审查明：2004年3月31日，李某某与郴江公司签订《商住楼工程项目目标管理责任书》，李某某系该工程的项目经理。雄丰公司与郴江公司于2003年3月26日签订的《工程承包合同书》第三条约定：本工程自2003年4月9日开工至2004年1月9日竣工交付甲方（雄丰公司）使用，总工期为270天……。因郴江公司未按合同约定完工，雄丰公司与郴江公司于2004年3月31日签订《工程承包合同补充协议》，该补充协议第一条约定的工期为：在2003年3月26日签订的合同约定的工期基础上，增加工期180天（即至2004年9月30日止，所增加的工期从本补充协议签订之日起计算）。

湖南省郴州市苏仙区人民法院于2007年1月22日作出的（2006）苏民初字第X号民事判决书，判决认定郴江公司与雄丰公司双方之间的合同合法有效，在合同履行中，郴江公司没有在约定的工期内完工，郴江公司承认有违约行为并同意处罚违约金。郴江公司提出违约金过高的问题，应根据双方之间的违约情况来确定。雄丰公司要求郴江公司承担1,900,000元违约金过高，应适当减少。据此判决：一、限郴州市郴江建筑工程有限公司在本判决书发生法律效力后十日内支付郴州市雄丰房地产开发有限公司工程违约金800,000元（其中包括郴州市雄丰房地产开发有限公司在拨付给郴州市郴江建筑工程有限公司的工程款中已扣的违约金200,000元），郴州市郴江建筑工程有限公司应实际支付600,000元给郴州市雄丰房地产开发有限公司；二、驳回郴州市雄丰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。

湖南正宏司法鉴定中心于2009年9月4日作出的（2009）基鉴字第X号《关于底商住宅楼建筑面积工程量增减及材料调差司法鉴定报告》中，工程造价6,036,986元，包含雄丰公司经郴江公司同意转包给他人承包的五项工程的工程造价1,138,523.50元。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点有二：

一、本案工程因价格上涨所形成的材料调差款470,066元应由谁承担。本案工程出现了材料调差款470,066元，是因为在合同履行过程中，材料价格发生了变化，因此增加的差价款由谁承担，应综合考虑当事人的意思即合同的约定，以及材料价格变化是否发生在双方约定的工期内等因素。本案双方当事人于2003年3月26日签订《工程承包合同书》，对工程造价的约定是按每平方米490元的包干价计算，并无价格调差的约定，且在材料价格发生变化后，双方于2004年3月31日签订的《工程承包合同补充协议》中，亦未对价格调差作出约定，此为其一；其二，郴江公司未在约定的工期内完工，因材料价格上涨亦是造成差价款的重要原因。双方在2003年3月26日签订的《工程承包合同》约定的竣工交付日期是2004年1月9日，在2004年3月31日签订的《工程承包合同补充协议》约定的竣工日期是2004年9月30日，但郴江公司均未在上述工期内完工，造成本案工程存在材料调差款的责任在郴江公司。因此，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，认定双方工程价款按合同约定计算，处理是正确的。李某某提出应由雄丰公司承担材料调差费用的理由不成立，本院不予支持。

二、“防水、隔热工程、排水管、内粉刷、钢化孤型玻璃安装、防盗门安装”等五项工程是否应按1,138,523.50元计算并从已付工程款中扣除。上诉人李某某提出，雄丰公司将“防水、隔热、排烟管、内粉刷、钢化弧型玻璃安装、防盗门安装五项工程另行转包他人，所有支付的工程款都应当经过李某某审查，该1,138,523.50元未经签字认可，不应计入已付工程款中。因郴江公司在履行《工程承包合同书》和《工程承包合同补充协议》过程中，违反约定，一再延误工期，不能按时完成工程，经郴江公司法定代表人陈某某同意并签字认可，雄丰公司将该工程中的防水工程、隔热工程、排烟管、内粉刷、钢化弧型玻璃安装、防盗门安装另行发包给郴州市水博士防水材料有限公司、郴州振兴防盗门公司王保东、张某等人是对上述五项工程承包人的变更，并未违反法律规定。雄丰公司在承包人完成工程后，直接支付给承包人工程款，理所应当。至于上述五项工程的造价为1,138,523.50元，湖南正宏司法鉴定中心（2010）基鉴字第X号《鉴定意见书》作出了认定。因上述五项工程的造价计入了总造价，故亦应计入已付款。因此，李某某的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百三十一条、第一百五十七条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19,277元，由上诉人李某某负担。

本判决为终审判决。

审判长李某春

审判员蒋向京

审判员许永通

二○一一年三月三十一日

代理书记员韩淑静

附本关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

第一百三十一条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。