原告：南阳市龙升混凝土有限责任公司。
法定代表人：翟某某，任该公司董事长。
委托代理人：温向东，河南问鼎（略）事务所（略），特别授权。
被告：新蒲建设集团有限公司。
法定代表人：王某某，任该公司董事长。
委托代理人：李某，男，汉族，X年X月X日生，特别授权。
委托代理人：马胜利，河南达圣（略）事务所（略），一般代理。
被告：新蒲建设集团有限公司南阳分公司。
负责人：程某某，任分公司经理。
委托代理人：李某，男，X年X月X日生，特别授权。
委托代理人：马胜利，河南达圣（略）事务所（略），一般代理。
被告：潘某某，又名潘X，男，X年X月X日生。
委托代理人：王某磊，河南汉冶（略）事务所（略），一般代理。
原告南阳市龙升混凝土有限公司诉被告新蒲建设集团有限公司、新蒲建设集团有限公司南阳分公司和潘某某买卖合同纠纷一案，于2010年6月4日诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南阳市龙升混凝土有限公司的委托代理人温向东，被告新蒲建设集团有限公司和新蒲建设集团有限公司南阳分公司的委托代理人李某、马胜利，被告潘某某及其委托代理人王某磊均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告南阳市龙升混凝土有限公司诉称:2006年9月被告新蒲建设集团有限公司南阳分公司与南阳娃哈哈公司签订合同，承揽了该公司三期车间工程某仓库工程，同年10月5日、9日、17日田超锋、潘某某分别代表新浦集团有限公司南阳分公司娃哈哈工程某目部与原告签订《商品混凝土买卖合同》两份，为娃哈哈三期车间工程某仓库工程某买原告的商品混凝土，并就商品混凝土的价格和付款期限进行了约定，“甲方不及时付款按砼款总额日5%加罚，赔付乙方”。合同签订后，原告按约定供应混凝土，同年10月25日因被告未按约定付款，新浦建设集团有限公司南阳分公司给原告出具《付款计划》一份，其项目负责人李某及田超锋、潘某某并在上面签字确认。之后，被告陆续还款，至2008年6月20日被告仍下欠原告砼款x.01元，为此，原告向被告的娃哈哈工程某目部送达了《催款告知函》一份，但至今被告未再支付分文货款。现被告的娃哈哈项目部已解散，因此，支付下欠货款的义务应由被告承担。新浦建设集团有限公司辩称潘某某系挂靠经营，该公司已超付了潘某某工程某，因此潘某某应与第一、第二被告承担连带清偿本案下欠原告货款的义务。为此，原告诉请：1、依法判令被告连带清偿下欠原告的商品混凝土货款x.01元及迟延履行期间迟延履行金；2、诉讼费由被告承担。
原告为此举证如下：
第一组《商品混凝土买卖合同》四份。证明：2006年10月5日和17日田超峰、2006年10月5日、9日潘某某分别代表新浦建设集团有限公司南阳分公司娃哈哈工程某目部，就娃哈哈三期仓库地平垫层工程某娃哈哈三期车间工程某南阳市龙升混凝土有限公司签订了《商品混凝土买卖合同》各两份，从龙升公司购买商砼，并约定“甲方不及时付款按砼款总额日5%加罚，赔付乙方”。
第二组X年10月25日的《付款计划》一份。证明：第二被告的娃哈哈工程某目部确认收到了龙升公司的混凝土，并承诺还款。
第三组X年12月15日田超峰、潘某某、李某山签字确认并加盖新蒲建设集团有限公司南阳分公司娃哈哈工程某目部印章的《欠款明细表》，《12月20日供货对账表》各一份。证明：原告向新蒲建设集团有限公司南阳分公司娃哈哈工程某目部供混凝土x.01元。
第四组X年6月20日李某签字确认收到的龙升公司《催款告知函》一份。证明：龙升公司向被告的娃哈哈工程某目部追要货款，及被告娃哈哈工程某目部确认下欠龙升公司货款x.01元。
第五组（1）2006年7月28日南阳娃哈哈饮料有限公司与新蒲建设集团有限公司南阳分公司签订的承揽娃哈哈公司车间、仓库的协议书一份。合同上加盖有公司的印章，委托代理人是李某；（2）2007年4月15日李某代表新蒲建设集团有限公司南阳分公司娃哈哈工程某目部与潘某强签订的《施工合同》一份；（3）2006年7月28日新蒲建设集团有限公司出具的《授权委托书》一份，注明李某系公司副经理，代表权限为：南阳娃哈哈饮料有限公司新建车间及相关附属工程某名投标、开标、合同洽谈等有关事宜。（4）（2008）宛民初字第X号民事判决书及民事裁定书。本组证据证明2006年7月28日李某代表被告新蒲建设集团有限公司南阳分公司承揽了南阳娃哈哈饮料有限公司三期的车间、仓库等工程，李某能够代表新蒲建设集团有限公司及其分公司。
被告新蒲建设集团有限责任公司及其南阳分公司辩称：新蒲建设集团有限公司与原告除水池用混凝土价值x.65元外，没有直接的混凝土买卖关系，水池用混凝土货款已经结清。原告所持有的与被告公司娃哈哈项目部的合同公章是盗盖的，被告公司没有见过此合同。2006年11月19日被告公司为潘某某担保水泥混凝土款x元，为田超峰担保混凝土款x元，在两份与龙升公司签订的担保协议清楚的印证了被告公司的担保人的法律地位和法律关系。原告收到混凝土款x元，其中被告公司的混凝土款x.65元已全部结清，田超峰仓库用混凝土款x.40元已全部结清，潘某某支付混凝土款x.95元，欠款为x元。被告公司为潘某某担保的全部款额为x元，潘某请只支付x.95元，有x元没有支付。原告在6个月内没有向公司主张。原告方诉讼的欠款x.01元与三方签字的使用的钱款数额相差x.96元，没有基础证据证明。被告公司与潘某某是合同关系，约定是按照与娃哈哈公司结算的款额为依据，公司收取16%的管理费，被告公司已超付潘某某工程某x.80元。被告公司没有支付潘某某欠款的义务，潘某某对原告起诉欠款x元承担支付责任。应驳回原告对答辩方的诉讼请求。
被告新蒲建设集团有限公司及其南阳分公司为此举证如下：
第一组X年11月19日新蒲建设集团有限公司南阳分公司娃哈哈项目部与龙升公司、潘某某、田超峰签订的《授权及担保协议》两份。证明：原告与被告新蒲建设集团有限公司除水池用混凝土外，与龙升公司没有合同关系，新蒲建设集团有限公司南阳分公司娃哈哈项目部的章是盗盖的。
第二组X年9月15日潘某某与新蒲建设集团有限公司南阳分公司娃哈哈项目部《工程某包协议》一份。证明：原告诉的工程某，应由潘某某承担。因为该工程某潘某某包工包料干的，分公司只提取16%的管理费，且承包协议中对权利义务也有明确约定。
第三组X年7月28日新蒲建设集团有限公司南阳分公司与南阳娃哈哈食品有限公司协议一份。证明：娃哈哈项目工程某被告新蒲建设集团有限公司南阳分公司承保的，是与娃哈哈公司结算的依据。
第四组（1）2008年2月4日《南阳娃哈哈饮料有限公司新建车间/仓库工程某算审核报告》一份；（2）被告新蒲建设集团有限公司对潘某某的结算明细表。证明：双方结算的依据，公司已付清潘某某工程某并已超付。
第五组欠款明细表一份，同原告。证明：原告对收到154万元混凝土款无异议。
被告潘某某辩称：本案系买卖合同纠纷，合同的主体是龙升公司和新蒲建设集团有限公司南阳分公司，娃哈哈项目部的印章是李某亲自加盖的，潘某某并非合同主体。潘某某与新蒲建设集团有限公司并不存在挂靠经营，潘某某作为施工队的代表与娃哈哈项目部签订工程某包协议，负责附属工程某间部分的施工，被告及其所代表的施工队拿的是农民工工资、劳务费用。被告既不是合同主体，也不可能个人施工，要求被告承担连带责任无从谈起，应驳回原告对我个人的诉讼。
被告潘某某未举证。
针对原告南阳龙升混凝土有限公司的举证，被告新蒲建设集团有限公司及其南阳分公司的质证意见为：
1、第一组证据《商品混凝土买卖合同》上娃哈哈项目部的印章是盗盖的，潘某某等人签字属个人行为。
2、第二组证据《付款计划》中李某签字、娃哈哈项目部盖章是代表项目部水池部分，潘某某代表个人。
3、第三组《欠款明细表》、《12月20日供货对账表》三方各签了自己的日期，新蒲公司加盖娃哈哈工程某目部的印章，是因为该欠款明细表中，水池部分的混凝土款是新蒲公司用的。签字不是潘某某的，混凝土是潘某某自己用的，由潘某某自己说。
4、第四组《催款告知函》不能证明项目部承认欠款，只能证明项目部收到了该函。
5、对第五组证明方向无异议。
被告潘某某对原告举证的X组证据的真实性和证明方向均无异议。
针对被告新蒲建设集团有限公司及其南阳分公司的举证，原告的质证意见为：
1、对第一组证据的真实性不持异议，对证明方向有异议，不能证明娃哈哈项目部的印章是盗盖的，担保是被告内部之间的事。
2、对第二组证据的真实性无异议，但对证明方向有异议。这是被告新蒲建设集团有限公司南阳分公司与潘某某的内部承包协议。
3、对第三组证据的真实性无异议。
4、第四组证据中的结算报告与本案无关联性，所谓新蒲建设集团有限公司南阳分公司与潘某某的结算单，没有潘某某的签字、盖章，恰恰证明潘某某的施工队与新蒲建设集团有限公司南阳分公司是内部承包关系。
5、第五组证据的真实性无异议，对证明方向有异议。该明细表系原告出具，证明：娃哈哈项目部与新蒲建设集团有限公司欠原告所诉的货款属实。
针对被告新蒲建设集团有限公司及其南阳分公司的举证，潘某某的质证意见为：
1、对第一组证据的真实性无异议，证明方向有异议，不能证明四份合同上娃哈哈项目部的印章是盗盖的，娃哈哈项目部的印章是李某现场盖的。
2、对第二组证据的真实性无异议，但证明方向有异议，这是娃哈哈项目部与潘某某施工队的内部承包协议，不是潘某某个人与娃哈哈项目部的协议。
3、对第三组证据无异议，但与潘某某无关。
4、对第四组证据：结算清单、汇总表有异议，结算属内部结算与原告无关，潘某某与新蒲建设集团有限公司南阳分公司未结算，新蒲公司应还欠潘某某70余万元。
5、对第五组证据《欠款明细表》无异议，证明是娃哈哈项目部的欠款，不是潘某某的欠款。
经审理查明：新蒲建设集团有限公司南阳分公司系新蒲集团有限公司的分公司。2006年7月28日，被告新蒲建设集团有限公司出具了第x号授权委托书，委托该公司副经理李某同志代表公司办理南阳娃哈哈饮料有限公司新建车间、仓库及相关附属工程某名投标、开标、合同洽谈等有关事宜。同日李某代表新蒲建设集团有限公司南阳分公司与南阳娃哈哈饮料有限公司签订建筑工程某工合同《协议书》一份，约定由被告公司承建南阳娃哈哈饮料有限公司三期车间、仓库及附属工程，工程某点：南阳市溧河工业园区南阳娃哈哈食品有限公司厂区东侧，工程某容：车间、仓库、采光雨棚、室外管网和厂区X路及天桥连廊、水池、围墙、大门等工程。
2006年9月15日，李某代表娃哈哈项目部与潘某某签订《工程某包协议》一份，约定：娃哈哈工程某的车间部分由潘某某施工队施工，承担与娃哈哈食品有限公司签订的施工合同中的权利和义务，娃哈哈工程某目部提取16%的管理费（含税金）后，其余工程某全部划拨给潘某某施工队，用于工程某设，潘某某施工队应保证180人以上的工人在工地施工，合同内的各分项由潘某某施工队自行安排施工，娃哈哈工程某目部负责保证现场施工秩序不受外来干扰等。
2006年10月5日和9日，潘某某代表新浦集团有限公司南阳分公司娃哈哈工程某目部与原告南阳市龙升混凝土有限公司签订《商品混凝土买卖合同》两份，购买原告的商品混凝土用于娃哈哈三期车间工程某工，双方约定了商品混凝土的价格及付款办法：“此次供砼完毕甲方付总款的80%，剩余部分28天试压强度合格后一次付清剩余20%砼款；甲方若不及时付款，按砼款总额日5%加罚，赔付乙方”，被告潘某某在该两份买卖合同上签了字，并加盖了娃哈哈工程某目部的印章。
2006年10月5日和17日，田超峰代表新浦集团有限公司南阳分公司娃哈哈工程某目部也与原告南阳市龙升混凝土有限公司签订了《商品混凝土买卖合同》两份，购买原告的商品混凝土用于娃哈哈三期仓库工程某工。
合同签订后，原告南阳市龙升混凝土有限公司向南阳娃哈哈食品有限公司厂区娃哈哈项目部工地供应混凝土。同年10月25日因娃哈哈项目部未按约定付款，新浦建设集团有限公司南阳分公司娃哈哈项目部给原告南阳市龙升混凝土有限公司出具《付款计划》一份，项目负责人李某及田超锋、潘某某在该付款计划上签了字，并加盖了娃哈哈项目部的印章。
2006年11月19日潘某某代表娃哈哈工程某目部车间工程某作为甲方，南阳市龙升混凝土有限公司作为乙方，廉新武代表娃哈哈项目部作为丙方（担保方），三方“就娃哈哈工程某间工程，用乙方砼及欠乙方砼款一事”签订了《授权及担保协议》一份，协议约定：甲方欠乙方砼款共计x元，甲方无条件同意所欠乙方砼款由丙方直接支付给乙方；丙方自愿承担代甲方支付乙方砼款的责任，并承担连带清偿责任，付款时间按甲乙双方签订合同所约定的付款日期。承担延期付款5‰日的违约金。甲方潘某某在该协议上签了字，乙方和丙方分别在该协议上加盖了各自的印章，并由代表人签上了名字。
2006年12月15日娃哈哈工程某目部、潘某某、田超峰、李某山在南阳市龙升混凝土有限公司出具并加盖有娃哈哈项目部印章的《欠款明细表》上签字确认：至2006年12月10日娃哈哈项目部欠南阳市龙升混凝土有限公司货款合计x.05元，已收款x元，余欠货款x.05元。同月20日，南阳市龙升混凝土有限公司又向娃哈哈工程某目部车间工地供砼计款x.96元，潘某某在原告龙升公司提供的《供货对账表》上签字予以确认。至此，原告向娃哈哈工程某目部工地供砼共计款x.01元，被告新蒲建设集团有限公司娃哈哈工程某目部已向原告支付了x万元，尚下欠原告砼款计x.01元。
被告潘某某从娃哈哈工程某目部领取了工人工资、车间用混凝土款、花岗石货款、钢筋等款计500余万元（具体数字以被告潘某某与被告新蒲建设集团有限公司之间的领款手续为准）。
2008年6月20日，南阳市龙升混凝土有限公司向娃哈哈项目部送达《催款告知函》一份，限新蒲建设集团娃哈哈工程某目部10日内结清下欠该公司的货款x.01元，但被告未予付款，引起诉讼。
在审理中，被告新蒲建设集团有限公司明确表示娃哈哈工程某目已支付给原告x元混凝土款，其中包括有田超峰仓库用混凝土款x.40元和被告公司的水池用混凝土款x.65元，即仓库用混凝土款和水池用混凝土款已全部结清，并表示其余部分x.95元款项为被告潘某某车间用混凝土款。
本案争议焦点为：1、被告新蒲建设集团有限公司及其分公司与被告潘某某之间是内部承包关系还是转包关系2、对所欠原告的砼款，被告新蒲建设集团有限公司和潘某某应否承担偿还责任二被告如何承担责任本院评析如下：
焦点1，2006年9月15日，李某代表娃哈哈项目部与潘某某签订的《工程某包协议》约定了娃哈哈工程某的车间部分由潘某某施工队施工，娃哈哈工程某目部提取16%的管理费（含税金）后，其余工程某全部划拨给潘某某施工队，用于工程某设，合同内的各分项由潘某某施工队自行安排施工，即明确了潘某某对车间工程某取包工包料的承包方式，包括物资采购、支付工人工资、工程某工等均由潘某某自行组织，工程某由娃哈哈工程某目部直接支付给潘某某。其后，被告潘某某也在自行组织施工中，从娃哈哈工程某目部领取了工人工资、车间用混凝土款、花岗石货款、钢筋等款计500余万元，表明双方已经按照承包合同履行，也表明被告潘某某称在娃哈哈工程某目部只领工人工资、劳务费用的辩解意见不属实，故对被告潘某某的辩解意见本院不予采纳。同时因潘某某不是被告新蒲建设集团有限公司的员工，其不受被告新蒲建设集团有限公司的直接领导和管理，其仅受双方的承包合同约束，故二被告之间的关系应属于平等主体之间的承包合同关系，即工程某包关系，二被告之间并不是内部承包关系。
焦点2，第一、被告新蒲建设集团有限公司及其南阳分公司在法庭审理中，认可承揽了南阳娃哈哈食品有限公司厂区三期仓库、车间工程某附属工程某事实，并对设立新蒲建设集团有限公司南阳分公司娃哈哈工程某目部、刻制项目部印章及委派李某为项目部经理的事实不持异议。新蒲建设集团有限公司娃哈哈工程某目部并在2006年10月份在与南阳龙升混凝土有限公司签订的两份《商品混凝土买卖合同》上加盖了项目部的印章，对随后南阳龙升混凝土有限公司向项目部供应的混凝土未提出任何异议。并向南阳龙升混凝土有限公司出具了《付款计划》、《欠款明细表》确认了娃哈哈工程某目部从原告南阳市龙升混凝土有限公司购买混凝土并欠款的事实，新蒲建设集团有限公司南阳分公司娃哈哈工程某目部的以上行为足以认定在本案混凝土的买卖上，其是本案混凝土的需方、付款义务方，以上事实也足以让南阳市龙升混凝土有限公司认为潘某某代表娃哈哈工程某目部，符合表见代理的要件，因此，娃哈哈工程某目部应对本案的欠款承担清偿责任；第二，被告潘某某作为娃哈哈工程某目车间工程某承包人，同时是车间用混凝土的实际使用人，2006年11月19日潘某某代表娃哈哈工程某目部车间工程某作为甲方、南阳市龙升混凝土有限公司作为乙方、廉新武代表娃哈哈项目部作为丙方（担保方），三方所签订的《授权及担保协议》中认定甲方（潘某某）欠乙方（原告）砼款共计x元的事实，进一步确认了被告潘某某系车间用混凝土欠款的真正债务人，故被告潘某某应对车间用混凝土所欠货款负偿还责任。第三，2006年11月19日的《授权及担保协议》中约定，娃哈哈工程某目部自愿承担付款责任，并承担连带清偿责任，但该协议未明确约定担保数额，故按照《授权及担保协议》，应认定被告新蒲建设集团有限公司娃哈哈工程某目部对被告潘某某所欠原告的所有砼款有连带清偿的义务。又因娃哈哈工程某目部系新蒲建设集团有限公司及其南阳分公司的临时设立机构，不能独立承担民事责任，同时被告新蒲建设集团有限公司南阳分公司不具备法人资格，也不能独立承担民事责任，故娃哈哈工程某目部被撤销后其民事责任应由被告新蒲建设集团有限公司承担，即被告新蒲建设集团有限公司应对被告潘某某所欠原告砼款承担连带清偿责任。第四，关于违约金。2006年10月5日和9日，潘某某代表新浦集团有限公司南阳分公司娃哈哈工程某目部与原告南阳市龙升混凝土有限公司签订的《商品混凝土买卖合同》“供砼完毕甲方付总款的80%，剩余部分28天试压强度合格后一次付清剩余20%砼款；甲方若不及时付款，按砼款总额日5%加罚，赔付乙方”，但在2006年11月19日潘某某、南阳市龙升混凝土有限公司、娃哈哈项目部三方所签订的《授权及担保协议》又约定“付款时间按甲乙双方签订合同所约定的付款日期、承担延期付款5‰日的违约金”，买卖合同及担保协议中关于延期付款违约金的约定前后不一致，应以第二次约定每日5‰违约金为准。关于违约金的起算日期，双方约定“供砼完毕甲方付总款的80%，剩余部分28天试压强度合格后一次付清剩余20%砼款”，原告向被告最后一次供砼的日期为2006年12月20日，往后经过28天，为2007年1月18日，被告对原告所供砼并未提出质量异议，故应认定原告所供砼质量合格，被告应于2007年1月18日当日付清全部欠款，逾期（即自2007年1月19日起）则应按照每日5‰的标准支付违约金，直至欠款付清之日为止。
综上所述，本院认为：被告潘某某作为娃哈哈工程某目车间工程某承包人，同时是娃哈哈项目车间工程某混凝土的使用人，应对所欠原告的砼款x.01元承担支付责任。被告新蒲建设集团有限公司作为娃哈哈项目部车间工程某转包人，在《授权及担保协议》中明确了其自愿承担代潘某某支付原告砼款的责任并承担连带清偿责任。故其应对被告潘某某所欠原告砼款承担支付责任及连带清偿责任。二被告应限期支付所欠原告的砼款，并自2007年1月19日起按每日5‰向原告支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决如下：
限本判决生效后十日内，被告潘某某支付原告南阳市龙升混凝土有限公司砼款x.01元，并自2007年1月19日起按每日5‰的标准向原告支付违约金，直至欠款付清之日止。被告新蒲建设集团有限公司对前述款项承担连带清偿责任。
案件受理费9630元，由被告潘某某和新蒲建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长王某飞
审判员杜学兰
代理审判员王某
二0一一年三月十七日
书记员沈宗善
