原告潘某某，男，汉族，X年X月X日生。

委托代理人王国亭，信阳市司法局（略）。

被告邓某某，男，汉族，X年X月X日生。

委托代理人轩进华，信阳市Im河区司法局金牛山法律服务所（略）。

原告潘某某与被告邓某某因不当得利纠纷一案，本院于2010年7月13日立案受理后，依法由审判员张建霞担任审判长，与审判员余静、胡正祥组成合议庭，于2010年9月30日、2011年1月14日两次公开开庭进行了审理。原告潘某某及其委托代理人王国亭、被告邓某某及其委托代理人轩进华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告潘某某诉称，信阳市卢氏茶叶集团的x.6立方土方工程由我承包，工期从2010年3月19日起至4月11日止竣工。该工程的土方挖掘及装车任务我交由徐其国、陈超俩人的两台挖机于3月19日开始施工。由于工期紧，经人介绍被告邓某某的挖掘机于3月21日下午进入工地，当时3台挖掘机口头约定每完成一方按3.5元结算。工程进行过程中，因3台挖机先后自行停止施工。又经人介绍，找来张灿亮、张涛二人的俩台挖掘机施工，并口头约定施工费按每小时260元的价格结算。4月6日被告邓某某重新进场也同意按每小时260元计算，邓某某从4月6日至4月11日施工45小时，计款x元，前后两次应得款x.21元，而被告邓某某支取x元，多领取x.79元，属于不当得利，应予退还。

被告邓某某答辩及反诉称，我从2010年4月6日至4月11日进场施工45.5小时，每小时280元，应得款x元，在4月6日前三人共挖土方约x万余方，按每方3.5元结算，原告应付我款x元×3.5元/方÷3人＝x.6元，上述二项我应得款x元。我是3月18日进场施工，3月19日开始施工，三台挖掘机应以均等，我已领取x元（分别从原告手中领款x无，借支x元，从卢氏公司支取x元），原告潘某某还应支付我x元，请求法院查明事实合并审理我的反诉请求，依法判决。

经审理查明，原告潘某某于2010年3月19日承包信阳市卢氏茶叶集团的土方挖掘任务，土方量为x.6立方米。原告承接后又转包给案外人徐其国、陈超两人两台挖掘机进行施工挖土。双方约定，挖土每立方按3.5元结算。之后徐其国与陈超两台挖掘机于3月19日进入工地开始挖土，运输土方的是案外人聂朝阳的车队负责。由于工程时间紧，3月21日经董林伟介绍，被告邓某某的挖掘机于3月21日进入工地施工，原告与邓某某约定也按每立方3.5元结算。截止3月29日，徐其国、陈超及邓某某三台挖掘机共挖土方2300车，三台挖机平均应是766.6车，平均每车8.9058立方，每立方3.5元。原告潘某某认为被告邓某某于2010年3月21日下午进入工地施工，应按半天计算，被告邓某某应按700车计算，按每方3.5元计算，计款为x.21元。原、被告双方对3月21日到3月29日挖掘土方车数、价格，均无异议。被告邓某某提出自己在4月6日前完成土方量x立方不符合实际且未提交证据证明其主张。原告潘某某主张以总的土方量x.6立方和总车数得出每车装运土方8.9058立方是符合客观情况。4月5日，案外人张涛、张灿亮挖机进入工地，与原告约定每小时按260元计算；4月6日，被告邓某某挖机进入工地时，也同意与原告约定按每小时260元结算。从4月6日至4月11日，被告邓某某施工45小时，应得款为x元，前后两项（按每方3.5元和后来施工按每小时260元）计算被告邓某某应得款x.21元，但被告邓某某先后共领取x元（从原告处领款x元、借支x元，从卢氏茶叶集团支取x元）。

本案中，原、被告双方争议的焦点是被告邓某某何时进入施工现场挖土方多少诉讼中，原告潘某某为支持其主张，提供有以下证据：1、信阳工程地质勘察院对信阳市卢氏茶叶集团土方工程测绘，总挖土方为x.6立方米及信阳市卢氏茶叶集团证明该工程土方挖方量以测绘结果为准。被告邓某某对两份证据不予质证，认为已过举证期限，但未提供相反证据反驳。2、被告邓某某聘用司机刘伟于3月21日在原告潘某某处借支加油款收据，证明邓某某的挖掘机是在2010年3月21日进入工地的。被告邓某某辩称自己于3月18日进入工地挖土，但未提交证据证实。3、董林伟证言证实介绍被告邓某某到工地时间为3月21日。4、工作记录本记录其他挖掘机每天借款加油均有收据为凭。5、运土方负责人聂朝阳领取运费收据总额及运土方车数相互印证，证明该工程土方量实际数量与测绘结果基本一致。6、被告邓某某在原告潘某某处支取x元有收据为凭。庭审中被告均未提供相反证据，也未交纳反诉费用，故对其反诉请求本院不予支持。

本院认为，原、被告双方依据口头约定形成土方挖掘的施工合同关系，依法应双方应当依照约定履行义务及主张权利。现双方对4月6日前挖土方按每立方3.5元的价格结算，均已认可，应视为双方真实意思表示。对4月6日后被告挖土方到底是按每小时260元计算，还是按280元计算，因双方是口头约定，没有书面证言，故以日常生活经验原则应参照同时施工人张涛、张灿亮每小时260元价格结算方式为据。关于被告邓某某辩称其于2010年3月18日进入工地，3月19日施工及4月6日前三人挖土方x余立方米的理由无证据证实，其辩解的理由不能成立，应按测绘部门信阳工程地质勘察院测绘的结果认定工程土方量。对于被告邓某某的反诉请求，因无事实依据且未在反诉期间交纳反诉费，故本院不予支持。综上所述，按总土方量和总车数得出每车8.9058立方米的结论是符合客观情况的计算。被告4月6日至4月11日施工挖土方45小时，应得款x元，前后两项合计得款x.21元，被告从原告处实际领取工程款x元，多支取款项x.79元属不当得利，应返还给原告潘某某。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：

被告邓某某于本判决生效后五日内返还原告潘某某多支付工程款x.79无。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费242元，由被告邓某某承担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向信阳市中级人民法院提起上诉，并提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长张建霞

审判员余静

审判员胡正祥

二○一一年二月二十三日

书记员马学贤