上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳高新区通达金属材料有限公司。
法定代表人：全某甲，任经理。
委托代理人：孟令坤，河南新律（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告）：全某甲，男，X年X月X日出生
委托代理人：孟令坤，河南新律（略）事务所（略）。
委托代理人：张某某，女，X年X月X日出生
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南阳市金属材料总公司
法定代表人：郑某某，任公司总经理。
委托代理人：曾某，男，X年X月X日出生
原审被告：全某乙，女，X年X月X日出生
上诉人南阳高新区通达金属材料有限公司（以下简称通达金属材料公司）、全某甲与被上诉人南阳市金属材料总公司（以下简称南阳金属材料总公司）、原审被告全某乙为合同纠纷一案，南阳金属材料总公司于2000年7月21日诉至法院，请求判令全某甲支付欠款x.01元。卧龙区人民法院于2000年11月28日作出（2000）宛龙经初字第X号民事判决书，支持了南阳金属材料总公司的诉讼请求。在执行期间，全某甲不服判决申请抗诉，南阳市人民检察院于2004年12月23日向本院提出抗诉。本院于2005年5月11日指令卧龙区人民法院进行再审。该院再审中追加全某乙为被告参加诉讼，2005年11月28日作出（2005）宛龙民再字第X号民事判决书，判决全某甲、全某乙各自向南阳金属材料总公司支付x.01元的50%，并互负连带责任。全某甲不服判决，提起上诉。本院审理后于2006年8月2日作出（2006）南民三终字第X号民事裁定书，撤销原判发回重审。该院重审后于2007年8月29日作出了（2006）宛龙民再初字第X号判决书，判决全某甲、全某乙共同赔偿原告损失x.01元。全某甲不服判决，再次上诉本院，本院审理后于2008年8月9日作出（2008）南民商终字第X号民事裁定书，再次撤销原判，发回重审。重审期间卧龙区人民法院依职权追加通达金属材料公司作为被告参加诉讼，全某甲、通达金属材料公司提起反诉。该院于2010年7月22日作出（2009）宛龙民再字第X号民事判决书，全某甲仍然不服判决，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，上诉人通达金属材料公司、全某甲及其委托理人孟令坤、张某某，被上诉人南阳金属材料总公司的委托代理人曾某到庭参加诉讼，原审被告全某乙经公告传唤无故不庭应诉，本院依法缺席审理，现已审理终结。
原审查明，1998年4月，南阳金属材料总公司欲利用通达金属材料公司荆门分公司扩大销售渠道、提高市场占有率，经与通达金属材料公司协商，双方于1998年4月20日签订了一份联销协议，南阳金属材料总公司为甲方、通达金属材料公司荆门分公司为乙方。协议约定：甲方根据荆门市场的要求向乙方提供安钢货源由乙方销售，货物所有权归甲方，甲方派员监销但不参与销售，销售款进入专用账户，乙方不得动用；运输费、仓储费由甲方承担；乙方按不低于甲方指定的销售底价销售，每吨留利20元，差价所得归乙方所有；单笔结算，月底开票；甲乙双方共同验货入库，亏吨部分由甲方承担。合同对监销的方式以及单笔结算的凭证、方式未明确约定。协议签订后，双方未按合同约定严格履行，南阳金属材料总公司委派赵XX为监销人员对通达金属材料公司荆门分公司的销售活动进行监销，其监销方式为坐在通达金属材料公司荆门分公司的门市部现场监督，不参与办理提货手续，通达金属材料公司到仓库提货时他跟着到仓库查看，但如果通达金属材料公司提货时不喊他或者他不在的时通达金属材料公司提货他便无从监督。南阳金属材料总公司于1998年4月30日、5月5日、5月28日以南阳市安宛金属材料有限公司的名义由安钢向荆门发运钢材8车皮共计481.536吨。该481.536吨钢材存入了通达金属材料公司荆门分公司租用的荆门市天鑫金属材料有限公司的铁路专用线仓库。荆门市天鑫金属材料有限公司按480吨向通达金属材料公司收取了仓储费，通达金属材料公司为此垫支仓储费x元。南阳金属材料总公司对480吨的储货量予以认可并以此作为自己的发货数量。通达金属材料公司及全某甲虽对480吨发货量有异议，但没有证据支持。庭审中，全某甲称联销合同约定的“单笔结算”指的是凭提货单结算，南阳金属材料总公司称“单笔结算”指的是凭发票结算。通达金属材料公司开始联销后，未按自己解释的“单笔结算”的方式与南阳金属材料总公司凭提货单结算。直到1998年7月31日，全某甲到南阳金属材料总公司为通达金属材料公司开具了6张增值税发票，该6张增值税发票显示通达金属材料公司已销售联销钢材117.413吨，应结付货款x.31元。全某甲当日向南阳金属材料总公司出具了一份凭条，内容为“收增值税发票6份合计x.31〈贰拾柒万壹仟陆佰零柒元叁角壹分〉，下星期付10多万元，余下8月底基本结清。南阳通达金属材料有限公司，全某甲，98.7.X号。”此后，通达金属材料公司于1998年8月7日支付货款x元，8月20日支付货款x元，合计支付货款x元。8月28日，通达金属材料公司又支付了两笔货款，一笔x元，和6388.95元。其中x元的一笔分开使用，用x.30元冲帐，用x.70元结付了17.889吨的钢材货款，并开具了一张增值税发票。6388.95元开具的是收款收据，该份收款收据未显明钢材数量，并一直被南阳金属材料总公司漏算。至此，南阳金属材料总公司共为通达金属材料公司开具了7张增值税发票，1张收款收据，合计金额x.96元。7张增值税发票上显示的钢材数量是135.302吨。1998年7月31日的6张增值税发票上的x.31元货款，通达金属材料公司三次支付了x.3元，扣除1998年8月28日通达金属材料公司支付的6388.95元货款后，通达金属材料公司尚有x.06元货款未付。
1998年8月18日，南阳金属材料总公司从天鑫金属材料有限公司的仓库提走库存的联销钢材192.147吨，1998年12月11日，南阳金属材料总公司从天鑫金属材料有限公司仓库将库存的联销钢材125.569吨全某提走，同时拉走通达金属材料公司的槽钢1.378吨。南阳金属材料总公司以上两次共提走联销钢材317.716吨。
1998年8月28日，监销人员赵XX因公向通达金属材料公司出具了一张金额为3727.15元的欠条，南阳金属材料总公司对该债务不持异议。
1998年12月5日——11日，通达金属材料公司缴纳仓储费9笔共计x元，但所储存货物与南阳金属材料总公司无关。
2000年7月21日，南阳金属材料总公司以通达金属材料公司下欠的x.01元货款及逾期利息为由以全某甲为被告向本院提起了诉讼。该次审理缺席判决后文书生效进入执行。2004年10月12日，全某甲在回答本院执行人员的问题时称不欠南阳金属材料总公司x.01元，只欠不到10万元。全某甲在该次笔录中提到了通达金属材料公司的债权分布情况，未提及对南阳金属材料总公司享有债权。
本次审理中，全某甲于2009年11月9日在回答本院问题时称通达金属材料公司经营期限届满后停止经营，自行解散，未依法清算，内部清算结果是不欠别人钱，外部欠通达金属材料公司钱。
2009年12月8日，通达金属材料公司向本院提起了反诉，要求判令南阳金属材料总公司返还垫支的仓储费x元；销售48.571吨钢材的提成款971.42元（每吨提成20元）；赵XX的欠款3727.15元；钢材款x.79元，其中槽钢1.378吨价值4478.50元。南阳金属材料总公司仅认可480吨钢材的仓储费x元，认可赵XX欠款3727.15元，认可欠1.378吨槽钢款4478.50元，其余的不认可，不认可销售提成款的理由是提成款在开具增值税发票时已减去，但对此未有证据支持。
另查明：通达金属材料公司系全某甲、全某乙兄妹各出资15万元成立的私营有限责任公司，公司于1997年1月16日登记注册，1997年下半年成立了分支机构荆门分公司，全某甲为通达金属材料公司及荆门分公司的负责人。公司营业期限届满日为2000年1月16日，营业期限届满后歇业至今，一直未成立清算组织进行清算。审理中，要求被告公司拿出公司的账簿、提供公司财产，但二股东称现在公司没有账簿，也没有财产。
荆门市天鑫金属材料有限公司于2001年改制后分为三个企业，2003年12月15日被吊销了营业执照。
原判认为，原、被告争议的焦点为：1、南阳金属材料总公司本诉主张的债权能否成立。2、通达金属材料公司反诉的x.79元钢材款、971.42元销售提成款、1998年12月5日——11日的9298元仓储费能否成立。3、南阳金属材料总公司的债权如果成立，该如何偿还
（一）关于南阳金属材料总公司的债权主张能否成立的问题。
南阳金属材料总公司与通达金属材料公司签订的联销协议，内容不违反法律规定，为有效协议，合同双方基于合同产生的权利义务应受法律保护。南阳金属材料总公司根据合同约定给通达金属材料公司荆门分公司上货，通达金属材料公司在荆门分公司销货后应及时支付货款，拖延不付属不诚信的行为，不受法律支持和保护。1998年7月31日，南阳金属材料总公司根据全某甲陈述的销货情况及对开具发票的具体要求，给通达金属材料总公司开具了6张增值税发票，6张增值税发票显示销售钢材117.413吨，应结付货款x.31元，此后的付款凭证显示，通达金属材料公司对该货款仅支付了x.3元，冲减1998年8月28日漏算的6388.95元货款，通达金属材料公司尚有x.06元货款未付，即南阳金属材料总公司对通达金属材料公司享有x.06元债权。发票虽然是法定的结算凭证，但在当事人有特别结算约定的情况下，应以当事人约定的结算方式进行结算。通达金属材料公司及全某甲称，双方不以发票为结算凭证，双方协议约定“单笔结算”，“单笔”指的是单张提货单，因此，双方约定的结算方式是凭提货单结算。南阳金属材料总公司称协议约定的“单笔”指的是单张发票，按发票结算是双方约定的结算方式。可见，双方对协议约定的“单笔结算”理解不一致。案件审理至今，通达金属材料公司及全某甲称手中无提货单，但又举不出证据证明提货单在南阳金属材料总公司，因此，本案不宜以提货单作为结算凭证，应按法律规定以发票作为双方的结算凭证。通达金属材料公司在南阳金属材料总公司共开具7张增值税发票，其中6张系在没付款但有还款承诺的情况下开具，1张系在收到现金的情况下开具，南阳金属材料总公司另开具有1张现金收款收据。综合起来看，南阳金属材料总公司是见钱开票，见不到钱打收到发票及付款计划凭条。因此，南阳金属材料总公司持通达金属材料公司于1998年7月31日出具的凭条主张债权，符合业务惯例，符合商业规则，符合法律规定，应予支持。审理中，南阳金属材料总公司认可通达金属材料公司反诉的仓储费x元、赵XX的欠款3727.15元、1.378吨槽钢款4478.50元。上述款项减去后，南阳金属材料总公司实际享有的债权数额为13万多。从全某甲在回答法院执行人员问题时“我不欠那十六万多，我只欠申请执行人不到10万元”的陈述看，全某甲当时认可的债务数额与该数额比较接近，直接印证了南阳金属材料总公司主张的债权的真实性。综上所述，南阳金属材料总公司对通达金属材料公司享有债权事实清楚，证据充分，应受到法律的支持和保护。
（二）关于通达金属材料公司反诉的1998年12月5日—11日的9298元仓储费、126.947吨钢材的货款x.79元、销售48.571吨钢材的971.42元提成款能否成立的问题。
通达金属材料公司称，南阳金属材料总公司于1998年8月18日已将库存的联销钢材全某拉走，其反诉的9298元仓储费发生在1998年12月5日—11日，从时间上看，该9298元仓储费与南阳金属材料总公司无关，且通达金属材料公司也提供不出证据证明此期间储存的钢材为南阳金属材料总公司所有，因此，通达金属材料公司的该反诉请求不能成立，不应支持。关于x.79元钢材款，因通达金属材料公司主张的价值x.79元的钢材仅有1.378吨槽钢属于通达金属材料公司，其它125.569吨钢材不属于通达金属材料公司，因此，通达金属材料公司无权主张该125.569吨钢材的价款，对该125.569吨钢材的价款的反诉请求不能成立，不应支持，仅能支持属于通达金属材料公司的1.378吨槽钢的钢材款4478.50元。关于971.42元销售提成款，南阳金属材料总公司称提成款在开具增值税发票时已减去，但无证据支持，因此，不予采信，依法确认提成款尚未支付。南阳金属材料总公司为通达金属材料公司开具的7张增值税发票显示，通达金属材料公司销售联销钢材135.302吨，加上1998年8月28日的价值6388.95元的钢材，通达金属材料公司联销的钢材不少于135.302吨，按联销协议双方约定的每销售一吨提成20元计算，通达金属材料公司的销售提成款应不少于2706.04元。通达金属材料公司按销售48.571吨主张971.42元提成款，属于民事权利的自主选择和处分，不应干涉，应依法予以支持。
综上，通达金属材料公司对南阳金属材料总公司享有的债权是仓储费x元、赵XX的欠款3727.15元、槽钢款4478.50元、销售提成款971.42元，共计x.07元。
（三）关于南阳金属材料总公司主张的债权额如何偿还的问题。
现有证据显示，通达金属材料公司自2000年营业期限届满后，一直未经营，现无场地、无资产，实已解散。《公司法》规定，公司营业期限届满解散的，应成立清算组织进行清算，并以清算的资产对外承担清偿责任。通达金属材料公司营业期限届满至今，全某甲、全某乙作为通达金属材料公司的股东，怠于履行依法清算的义务，使债权人的债权长期不能实现，给债权人造成了损失，二人有明显的过错。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”依据该规定，基于全某甲、全某乙怠于履行清算义务的共同过错，二人应对南阳金属材料总公司的损失承担连带清偿责任。全某甲于1998年7月31日向南阳金属材料总公司承诺的还款期限是1998年8月底，因此，逾期付款的利息损失应从1998年9月1日起计算，利息按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。
故判决，（一）自本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）通达金属材料公司向原告（反诉被告）南阳金属材料总公司清偿货款x.06元，并自1998年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息损失直至欠款付清之日止。（二）被告全某甲、全某乙对被告（反诉原告）通达金属材料公司的债务承担连带清偿责任。（三）驳回原告（反诉被告）南阳金属材料总公司的其它本诉请求。（四）自本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）南阳金属材料总公司向被告（反诉原告）通达金属材料公司清偿债务x.07元。（五）驳回被告（反诉原告）通达金属材料公司的其它反诉请求。本诉案件受理费4800元由通达金属材料公司、全某甲、全某乙连带负担4500元，南阳金属材料总公司负担300元。反诉案件受理费3263元由通达金属材料公司负担3000元，南阳金属材料总公司负担263元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
通达金属材料公司及全某甲共同上诉称，1、原判认定被告向原告清偿货款x.06元属认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反了民事诉讼证据的若干规定第65条。上诉人于1998年7月31日收到6张增值税发票，不等于收到货款或货物。该凭条下方所注“欠x.01”的字样不是上诉人所写，虽被上诉人已承认是自己所写，原审证实依据该行记载所认定的，上诉人已申请进行鉴定，原审不同意鉴定是错误的。2、被上诉人应偿付上诉人货款x.29元和补充反诉被上诉人应偿付销售差价款x.85元，该事实清楚，证据充分，原判未予认定是错误的。1998年12月11日，被上诉人收到上诉人钢材126.947吨，价值x.79元，约定有价格，并打有收条，答应销售后付款，原审予以否认是完全某误的，仅认定了槽钢一个品种有失公平，偏袒被上诉人。收条在上诉人手中，是被上诉人出具的，应当证明被上诉人收到上诉人的全某货物，被上诉人应当支付全某货款，原审未予认定错误。上诉人垫支的仓储费x元，赵军波欠款3727.15元，槽钢4478.50元，销售提成款971.42元均支持，但对1998年12月11日的收条中的中板、角钢125.569吨的金额x.29元和应当返还销售差价48.571吨，每吨350元金额x.85元两项共计x.14元为得到偿还，对此原审判决错误，予以改判并支付利息。3、本案一、二审的诉讼费应有被上诉人承担综上请求依法撤销原判第一、二、三、五项，判令被上诉人偿付上诉人货款x.29元，销售差价款x.85元，因被上诉人违反联销协议约定给上诉人造成的损失x.54元，全某欠款的利息按照中国人民银行同期贷款利率双倍计算，并承担本案的全某诉讼费。
被上诉人南阳金属材料总公司答辩称，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确。上诉人的上诉理由不能成立，应当依法驳回，维持原判，维护社会公平正义。
全某乙缺席未有答辩意见。
二审诉讼期间双方均无新的证据向法庭提交。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人通达金属材料公司荆门分公司与被上诉人南阳金属材料总公司于1998年4月20日签订的联销协议，是双方当事人的真实意思表示，该协议双方认可无异议，在协议签订后，被上诉人依照合同的约定向上诉人提供安钢货源并将货物发至指定的仓库。上诉人收货后进行了销售，被上诉人也按照合同的约定派人进行了监销，联营合同已实际履行，该联营合同形式合法、内容客观、真实，依法应认定为有效合同。但在合同的履行中……乙方须为甲方单独开设账户………销售货款全某进入此账户。单笔结算……，月底结账等合同的约定未实际履行，未履行的约定内容双方当时均未追究和提出异议，应当视为双方默认对协议的变更履行。1998年7月31日署名为通达金属材料公司全某甲出具的凭条显示：“收增值税发票6份，合计x.31（贰拾柒万壹仟陆百零柒元叁角壹分）下星期付10多万元，余下8月底基本结清。南阳通达金属材料有限公司，全某甲。”该凭条内容中有增值税发票份数、货款金额数、付款日期、分期付款数等内容的表述，双方对此凭条的真实性不持异议，现又有被上诉人提供的6张增值税发票在卷佐证，应当认定该凭条是双方结算货款的凭证。之后上诉人提供还款条据证实已归还货款x.25元，应当从总欠款中扣除，对此原判认定事实清楚，证据充分，计算数额正确，本院予以确认。上诉人上诉称收到增值税发票不等于收到货，认定欠货款x.06元事实不清，证据不足，适用法律错误的理由因无证据证实，其辩解理由不能对抗该凭条的证据效力，本院不予采纳。关于上诉人反诉请求被上诉人偿付货款x.29元和补充反诉被上诉人应偿付销售差价款x.85元等的理由。根据双方举证显示，被上诉人发给上诉人钢材481.036吨，有被上诉人提供的增值税发票显示的发货车号、发往荆门地点、发货总数予以确定，并与上诉人全某甲提供的1998年7月20日荆门市天鑫金属材料有限公司收取仓储费发票“入库及仓储费480T…x元”的收费收据，监销人赵军波证实的监销情况和无法监销中止协议拉回货物数量的事实，原荆门市天鑫金属材料有限公司仓储费开票人向长斌证实的开票的事实相印证，证实被上诉人共向上诉人供货481.036吨。而从上诉人全某甲收到6张增值税发票显示销售货物117.413吨，1998年8月18日被上诉人提走货物192.147吨，1998年12月11日提走货物126.947吨，其中12月11的收条中注明“槽钢16#…1.378…通达货”即该16#槽钢1.378吨是上诉人的货物应当扣除，上述三项共计货物435.129吨，与被上诉人供应给上诉人481.036吨货物总数相差少40余吨。上诉人认为12月11日被上诉人拉走的126.947吨钢材是自己的货物，被上诉人应当偿付货款x.79元的理由明显与事实不符，且无证据支持，本院不予采纳。关于上诉人全某甲要求对其1998年7月31日所出具凭条进行鉴定并认为该条系曾某伪造证据的理由，经查证，庭审时曾某认可在原凭条出具后自己在凭条的下角注写有“欠x.01”的字样，与上诉人全某甲认可原凭条上无此内容的事实一致，且该注写的内容与凭条的内容不是一个整体，不影响、不对抗凭条证据效力，故上诉人的该理由不足，不予支持。原判认定被上诉人应付上诉人反诉销售提成款、欠款、货款的事实清楚，证据充分，计算数额正确，本院予以确认。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，审判程序合法，上诉人上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费4800元由南阳高新区通达金属材料有限公司、全某甲共同负担。
本判决为终审判决。
审判长张海波
审判员孙建章
代理审判员白丞博
二0一一年三月二十一日
书记员王浩
