原公诉机关河南省登封市人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐某，男，X年X月X日生，汉族，小学文化程度，住（略），农民。因涉嫌犯合同诈骗罪于2010年4月26日被登封市公安局刑事拘留，同年5月14日被逮捕，现羁押于登封市看守所。

登封市人民法院审理登封市人民检察院指控原审被告人徐某犯合同诈骗罪一案，于2010年11月8日作出（2010）登刑初字第X号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，决定不开庭审理，现已审理终结。

原判认定：2010年1月23日，被告人徐某在登封市区新世纪大酒店，使用伪造的禹州市X镇宏鑫煤矿井下采面采煤工程承包协议，以将该工程转包给梁某某为由，在取得被害人梁某某的信任后骗取其现金20万元。后经被害人追要，被告人徐某退还给被害人梁某某5万元。

另认定，2010年4月23日被告人徐某被西安车站派出所抓获，至2010年4月26日羁押于西安铁路公安处看守所。

原判认定上述事实的证据有：

1、被告人徐某供述其利用虚假的禹州市X镇宏鑫煤矿井下采煤承包协议，骗取被害人梁某某现金20万元。

2、被害人梁某某陈某，证明其被徐某以虚假的采煤承包协议骗取现金的时间、地点、过程。

3、证人庞某证言，证明徐某让其起草禹州市X镇宏鑫煤矿井下采煤承包协议，并在该协议及承包押金收据上冒用该矿负责人杜某的名义签名，后被告人徐某与被害人梁某某签订协议骗取被害人现金。

4、证人陈某某、孙某某证言，证实被告人徐某以虚假的采煤承包协议骗取被害人梁某某20万现金。

5、禹州市宏鑫矿业有限公司出具的证明，证实该公司从未与徐某签订过煤矿井下采面作业协议，也未收取过徐某的安全押金。

6、协议书、收据、银行卡存款凭条。

7、被告人徐某的户籍证明；西安车站派出所对被告人徐某的询问笔录，证实徐某被抓获情况。

原判根据上述事实和证据，以合同诈骗罪判处被告人徐某有期徒刑六年，并处罚金人民币x元。

被告人徐某上诉称案发前归还被害人的5万元不应计入赃款数额；其归案后积极准备退赃，请求从轻处罚。

经审理查明：原判认定上诉人徐某虚构事实骗取被害人梁某某财物的事实清楚，证据充分。二审认定该部分事实及依据与一审相同。关于上诉人徐某上诉称案发前已退还的5万元不应计入犯罪数额的理由，经查，上诉人利用签订虚假合同骗取被害人梁某某20万元，但后经被害人追要，上诉人在案发前已自行退还被害人5万元，至案发时上诉人实际骗取数额为15万元，故对该5万元可作为一个酌定从重的量刑情节，而不再计入犯罪数额。上诉人的上诉理由成立，予以支持。关于上诉人徐某上诉称案发后已在积极准备退赃的理由，经查，自案发后至二审期间，上诉人并未退赃，其上诉理由不能成立，不予支持。

本院认为，上诉人徐某以非法占有为目的，在签订合同的过程中，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人徐某关于已退还的5万元不应计入犯罪数额的上诉理由成立，予以支持；上诉人其他上诉理由不能成立，不予支持。原判认定徐某利用合同诈骗被害人钱财的基本事实清楚，证据确实充分，但对犯罪数额认定不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、维持河南省登封市人民法院（2010）登刑初字第X号刑事判决对上诉人（原审被告人）徐某的定罪部分。

二、撤销河南省登封市人民法院（2010）登刑初字第X号刑事判决对上诉人（原审被告人）徐某的量刑部分。

三、上诉人（原审被告人）徐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币x元。（刑期自判决执行之日起开始计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年4月23日起至2015年4月22日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长王哲

审判员李和平

审判员钱红军

二0一一年一月二十七日

书记员王新茹