原告李某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人常某某，男，河南星灿（略）事务所（略）。

被告董某某，男，X年X月X日出生。

原告李某某与被告董某某合伙协议纠纷一案，本院于2010年9月8日予以受理，后本院依法组成合议庭，并于2011年1月18日公开开庭进行了审理，原告李某某及其委托代理人常某某、被告董某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2009年4月被告承包王国锋的砖厂经营，2009年5月被告邀我入伙合伙经营，我投资10万元，2009年8月7日我退出合伙，按照我退伙时我们的约定，由被告继续经营，我的投资款在被告经营砖厂期间，允许被告再使用一年，砖厂全部财产归被告所有，盈亏由被告人全部承担。但被告经营砖厂不长时间就将砖厂资产及产品全部处理后停产，也不退还我的投资款，经过我多次讨要，被告人拒不退还，我无奈经过与汝州市汝丰焦化有限公司协商，汝州市汝丰焦化有限公司从应该支付的货款中同意支付给我五万元，下余五万元被告按照约定应该退还给我，被告人拒不退还，故起诉请求判令被告退还投资款5万元。

被告辩称，原告所说的事实和理由纯属单方捏造，我们退伙时的口头约定是（2010）汝经初字第X号民事判决书第1页所审理查明的协议，即“李某某将卖出的砖款x元讨回给我，一年后我将李某某的x元股金退还给他”。我俩合伙中的赚赔都有我负责。原告已将汝丰焦化有限公司欠我的x元讨出（其中支付何增光x元，得现金x元）拒不支付给我，还向我再要x元没有道理。原告李某某不履行我们口头协议所规定的义务，拒不支付给我x元，只有原告将x元支付给我，一年后，他才能起诉我主张自己的债权。故应驳回原告的起诉。

经审理查明：2009年4月被告承包王国锋的砖厂从事经营活动，同年5月原告以x元入股与被告合伙经营，当年8月7日原告退伙，退伙时原、被告口头约定，原告将卖出的砖款x元讨回后给被告，被告经营一年后将x元投资款退还给原告，两人合伙经营过程中的债权债务均有被告承担。该厂由被告经营3个月后停产，被告将砖厂的所有财产处理。后原告李某某将汝丰焦化有限公司欠原、被告合伙经营时的砖款x元讨出。本院曾作出（2010）汝经初字第X号民事判决，判令原告李某某支付被告董某某x元。但原告李某某认为，被告董某某因已不经营砖厂，且已处理了砖厂的所有财产，故应退回其投资款x元，因汝丰焦化厂已同意支付其5万元，可抵偿其部分投资款。故要求被告董某某退还下余5万元投资款。上述事实有（2010）汝经初字第X号民事判决及原、被告陈述予以证实。

本院认为：退伙时原、被告口头约定，原告将卖出的砖款x元讨回给被告，被告经营一年后将x元投资款退还给原告，但被告在原告退伙3个月后即停产，并将砖厂的财产设备予以处理，已不再从事生产经营活动，其使用原告投资款的条件已经丧失。现原告要求被告退回其投资款，被告以原告有先履行义务提出抗辩，但原告对被告的后履行义务行使不安抗辩权。本院认为，原、被告双方当事人因同一双务合同而互负债务。被告作为后给付义务人，已将砖厂的财产设备予以处理变现，其后履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，可能影响先给付义务人（即原告）的债权实现，且被告未给原告提供担保，原告行使不安抗辩权符合法律规定。原告的义务已由本院确认，原告认为，可将汝丰焦化厂同意支付的5万元货款抵充被告应付的投资款，现原告要求被告退还其5万元投资款的诉讼请求，本院应予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条之规定，判决如下：

被告董某某于本判决生效后十日内退还原告李某某投资款x元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由被告董某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审判长胡忠义

审判员马聚光

审判员冯利亚

二O一一年二月二十七日

书记员王永斌