上诉人（原审原告）双星集团有限责任公司，住所地山东省青岛市市X路X号。

法定代表人汪某，董事长。

委托代理人慕克俭，北京市大成（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）福建省泉州市人民政府，住所地福建省泉州市X巷X号。

法定代表人李某某，市长。

委托代理人郑某某、黄某乙，福建省泉州市人民政府法制办公室工作人员。

原审第三人晋江市金鼠王鞋业有限公司，住所地福建省晋江市X街道办事处双沟。

法定代表人张某某，董事长。

委托代理人吴姗，泰和泰（略）事务所（略）。

上诉人双星集团有限责任公司（下称双星公司）因不服商标侵权行政复议决定纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2009）泉行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双星公司的委托代理人慕克俭、被上诉人福建省泉州市人民政府（下称泉州市政府）的委托代理人黄某乙、原审第三人晋江市金鼠王鞋业有限公司（下称金鼠王公司）的委托代理人吴姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2009年1月5日，泉州市工商行政管理局作出泉工商处字[2009]X号《行政处罚决定书》，认定：金鼠王公司在同一种商品上使用的“”商标标识与双星公司的“”注册商标（注册号：x）相近似，足以对公众产生误导，其行为属《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项所规定的商标侵权行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，决定：1、责令金鼠王公司立即停止侵犯他人注册商标专用权的行为；2、没收金鼠王公司被查封的侵犯注册商标专用权运动鞋。2009年1月20日，金鼠王公司不服，向泉州市政府申请行政复议。

2009年2月6日，泉州市政府作出泉政行复[2009]X号《行政复议决定书》，认为：商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，具体认定标准应当包括对商标的整体对比及对商标主要部分的对比。对比金鼠王公司生产产品上使用的“”商标标识与“”注册商标（注册号：x），整体上两者的长度、高度、宽度有明显差异，而且就商标主要部分组成要素而言，“”商标标识主要组成要素是左右排列，“”注册商标（注册号：x）主要组成要素是上下排列，以相关公众的一般注意力为标准也不易作出两者相似的判断。泉州市工商行政管理局2009年1月5日作出泉工商处字[2009]X号《行政处罚决定书》的具体行政行为认定金鼠王公司生产产品上使用的“”商标标识与“”注册商标（注册号：x）相近似缺乏事实依据支持，泉州市工商行政管理局作出泉工商处字[2009]X号《行政处罚决定书》的行政处罚决定事实不清，证据不足，应予撤销。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定：撤销泉州市工商行政管理局2009年1月5日作出泉工商处字[2009]X号《行政处罚决定书》的具体行政行为。

双星公司不服泉州市政府的上述行政复议决定，在法定期限内向原审法院提起本案诉讼。

原审法院查明：本案事实如泉州市政府泉政行复[2009]X号《行政复议决定书》及泉州市工商行政管理局泉工商处字[2009]X号《行政处罚决定书》所查。

原审法院认为：

本案中，第三人金鼠王公司作为生产企业，其生产带有“”标识的运动鞋系案外人成都特星企业管理发展有限公司（下称特星公司）所订购，该标识系该企业提供。由于商标的作用在于区别商品或服务，因此，本案各方当事人争议的焦点集中在“”商标与“”注册商标是否构成近似、是否会造成相关公众的混淆与误认的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款明确指出，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第十条进一步规定了认定商标相同或者近似应当按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

对于本案涉诉的两枚商标，相关公众（即普通消费者和相关经营者）只须履行一般的注意义务就不难发现下面几点差别：1、“”与“”作为图形商标，人们首先注意到的是整体结构，一个是左右结构，一个是上下结构；2、从字形、读音及含义分析，虽然两枚商标均含有花体英文“STAR”，并以此为主要部分，但“”商标有一个明显的差别，其“STAR”中的“A”里面含有一颗空心的星星图案，商标左下角也有一颗空心的星星图案，与右下角的英文“x”组合，形成的图形商标，正好与双星公司的字号相呼应；而“”商标则是“x”，即案外人特星公司的字号音译；3、从色彩上，“”商标有一种自上而下的黑色系渐变过程，与“A”中空的星星图案形成强烈的视觉效果。4、即使是其主要部分“STAR”，“”商标当中还有一颗空心的星星，而“”商标则是较为简单，没有空心的星星图案，故不能直接认定主要部分相似。而且在本案中，不能仅对商标的主要部分英文“STAR”进行比对，就简单认定商标近似。只要打开国家商标局官方网站“中国商标网”，就可以发现，目前我国存在大量以英文“STAR”为主要部分的注册商标，以此认定标准，则这些商标都应当撤销。此外，在判断商标是否近似时，还应当考虑知名度问题，双星公司请求保护的“”商标并不是驰名商标，尚无必要给予强力的保护。

综上所述，泉州市政府于2009年2月6日作出的泉政行复[2009]X号行政复议决定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条的规定，判决：维持被告泉州市政府于2009年2月6日作出的泉政行复[2009]X号行政复议决定。本案一审案件受理费人民币100元，由双星公司负担。

原审宣判后，双星公司不服，向本院提起上诉。

双星公司上诉称：一、涉诉《行政复议决定书》存在证据不足、适用法律错误问题。1、本案被控侵权商标标识来自特星公司，其曾向浙江省瑞安市舒尔卡特公司提供了同样的商标标识，被瑞安市工商行政管理局认定构成近似并予以处罚，该处罚决定得到瑞安市、温州市两级法院的判决维持。从该案可知，特星公司的侵权故意明显。因此，泉州市工商行政管理局认定金鼠王公司在同种商品上使用的被控侵权商标标识与上诉人的注册商标构成近似并作出处罚决定应属正确。2、被上诉人并未将“”，而是将第三人产品使用的标识“”，与上诉人的注册商标进行比对，认定“”与“”商标不构成近似实属张冠李某。被上诉人以被控侵权商标标识与上诉人的商标在“长度、宽度、高度”上存在区别为由认定二者不构成近似，属自立的商标近似判断标准，存在适用法律错误。同时，涉案两个商标的主要部分是其突出显示的“STAR”，原审法院也认定其为主要部分，但被上诉人却将商标的整体当作主要部分，并认定该主要部分有左右排列与上下排列的不同，亦为认定错误。二、原审判决认定涉案两个商标不构成近似属错误，且违反了《行政诉讼法》的相关规定。1、原审判决列举两商标有四点不同，如果按原审判决的方式进行对比，二者不同之处何止只有四点，但上诉人主张的是二者构成近似。根据有关司法解释规定，即使商标相同，也只是在视觉上基本无差别，也不是实际上的完全相同。事实上，本案中，被控侵权商标标识与上诉人注册商标的主要部分均为“STAR”，二者读音、词意相同，而且“STAR”的文字书写状态都是略有变形的字体，常规印刷体；都是原审判决称为“花体英文”的粗黑字体；都是自右上往左下略有倾斜；最具特色的是，两商标标识中的“R”字左上角都作了不封闭处理。以“一般注意力”为标准，在“比对对象隔离的状态下分别进行”比对时，原审判决所说的种种不同将难以被发现，上述相同之处却一目了然，容易使相关公众产生误认。该诸多相同之处正是案外人特星公司刻意为之，目的就在于使相关公众产生误认。2、原审判决在认定“STAR”是被控侵权商标标识与上诉人注册商标的主要部分，也不否认被上诉人以“长度、宽度、高度”为比对标准属错误的情况下，未撤销被上诉人的行政复议决定并判令其重新作出决定属适用法律错误。同时，原审判决以司法权代替行政权，直接对两商标是否构成近似重新作出认定，违反了《行政诉讼法》的有关规定。综上，请求依法撤销原审判决，改判撤销泉政行复[2009]X号《行政复议决定书》，判令被上诉人依法重新作出行政复议决定。

泉州市政府答辩称：一、答辩人作出的行政复议决定事实清楚，证据充分，适用法律正确。答辩人依据最高人民法院有关司法解释规定的原则，认定被控侵权商标标识与上诉人注册商标不构成近似并无不当。泉州市工商行政管理局的相关行政处罚决定事实不清，证据不足，依法应予撤销。二、上诉人的上诉理由与事实不符，于法无据，应予驳回。答辩人不存在张冠李某的情形，没有自立近似商标比对标准。目前我国存在大量以英文“STAR”为主要部分的注册商标，以上诉人提出的认定标准，这些商标都应当撤销。三、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。原审判决在认定“”与“”商标是否构成近似时，从整体结构、字形读音及含义分析、色彩及两者的主要部分等不同作了完整阐释，且指出上诉人请求保护的商标并不是驰名商标，尚无必要给予强力的保护。因此，该判决正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。

金鼠王公司答辩称：一、上诉人认为案外人特星公司故意侵权，并将浙江有关法院的判决与本案进行混淆是错误的。浙江有关法院从未在判决中认定特星公司故意侵权，相反，在那些诉讼中，特星公司已举证证明其使用“”商标，系因双星公司突然停止品牌授权，至使特星公司下属3000家连锁店无双星产品可卖，加工基地被迫停工，大量工人失业，故启用与企业字号谐音的“”商标、“特星”中文商标等。浙江有关法院在判决中已确认如上事实，同时，其判决所涉商标是“”与“”（注册号：x），不是本案的“”与“”商标（注册号：x），两个案件审理对象不同。二、上诉人认为被上诉人作出行政复议决定时用以与“”商标进行比对的商标不是“”，而是“”（申请号：x），且没有听取上诉人的意见，存在采用证据错误，行政复议决定主要证据不足的问题。该主张不符合本案实际情况和我国《行政复议法》第二十二条的规定。三、上诉人认为被上诉人自立近似商标比对标准，存在适用法律错误，该主张亦不符合本案实际情况。被上诉人在行政复议决定书中已明确援引了我国商标法司法解释有关商标近似判断的规定，而后对“”商标与“”商标长、高、宽及主要组成要素排列等进行描述，实质上都是在对商标的整体与主要部分进行判断的过程，是一种推理的过程语言，过程语言只是法定标准的适用，而不是上诉人所称的自立标准。事实上，上诉人提到的二者商标主要部分字体相似，尤其是字母“R”左上角都作了不封闭处理，两者完全相同。原审第三人认为，以相关公众的一般注意力，根本不可能对如此细微的相同有所注意，从而混淆两商标；相反，只会更加注意到两商标中的明显区别之处。四、上诉人认为原审法院以司法权替代行政权，直接对两商标是否构成近似重新作出了认定，违反了《行政诉讼法》的有关规定，该上诉理由是错误的。原审第三人认为，原审法院依法行使司法权，对行政复议决定进行合法性审查，根据事实和法律，充分说理，把复议机关说明的道理再次用准确的语言解释给行政相关主体，其判决符合相关法律规定。上诉人请求判令被上诉人重新作出行政复议决定错误，其诉请不应得到支持。综上，被上诉人撤销泉州市工商行政管理局的行政处罚决定是正确的，请求依法维持本案原审判决。

经本院二审审理查明，原审判决查明的事实基本属实。

二审另查明：

第x号“”注册商标于1997年9月28日经核准注册，其注册人是青岛双星集团公司，核定使用商品为第25类中的婴儿服装、游泳衣、游泳裤、足球鞋、体操鞋、跳鞋、跑鞋、胶鞋。2003年7月21日，该商标经核准转让给双星公司，续展后注册有效期自2007年9月28日至2017年9月27日。

2008年3月12日，金鼠王公司与特星公司签订订购合同，约定特星公司向金鼠王公司订购货号为8330的运动鞋4860双，货号为8325的运动鞋1430双，每双均为22元，交货时间为2008年6月28日。之后，特星公司向金鼠王公司提供“”商标标识图样供其生产运动鞋使用。2008年6月16日，泉州市工商行政管理局根据双星公司的投诉，对金鼠王公司进行了现场检查，当场对金鼠王公司生产的使用有“”商标标识的6312双运动鞋予以查封。2009年1月5日，泉州市工商行政管理局作出泉工商处字[2009]X号《行政处罚决定书》。2009年1月20日，金鼠王公司不服，申请行政复议。2009年2月6日，泉州市政府作出泉政行复[2009]X号《行政复议决定书》。

本院认为：

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十条的规定，所谓商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标近似应按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，将金鼠王公司在其运动鞋产品上使用的“”商标标识，与双星公司的“”注册商标进行比较可以得知，二者在整体上虽有左右与上下排列之差别，但都是英文字母“STAR”加上其他装饰；其主要部分均突出了英文字母“STAR”，二者字母的读音、含义相同，字形、字体也基本相同。同时，“”注册商标于1997年9月28日核准注册，经长期使用，虽未达到驰名程度，但已取得一定的显著性和知名度。以相关公众的一般注意力为判断标准，将前述两个商标进行整体比对和隔离比对，二者在整体视觉上不存在明显差异，应认定为系近似商标。由于金鼠王公司生产的运动鞋产品与注册商标“”核定使用的足球鞋、体操鞋、跳鞋、跑鞋等属于类似商品，因此，金鼠王公司在运动鞋上使用与“”注册商标相近似的“”商标标识，容易使相关公众对其产品的来源产生误认或者认为其来源与“”注册商标的商品具有特定联系。所以，金鼠王公司未经双星公司的许可，在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标的行为，属于我国《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标侵权行为。泉州市工商行政管理局在泉工商处字[2009]X号《行政处罚决定书》中对金鼠王公司相关行为所作的定性结论，应属正确。泉州市政府行政复议时认为上述两个商标在长度、高度、宽度上存在明显差异，并作出二者不构成近似的认定，法律依据不足。原审判决认为上述两个商标不相近似，双星公司请求保护的“”商标并不是驰名商标，尚无必要给予强力的保护，亦属不当。双星公司的相关上诉理由成立，予以采信。

由于本院已认定金鼠王公司使用的“”商标标识与双星公司“”注册商标构成近似，因此，双星公司的其他上诉理由是否成立已无审查必要，本院不作审查。

综上，金鼠王公司在其运动鞋产品上使用的“”商标标识，与双星公司“”注册商标构成近似，其行为侵犯了该注册商标专用权。双星公司的上诉理由依据充分，对其上诉请求予以支持。泉州市政府经复议后，撤销泉州市工商行政管理局泉工商处字[2009]X号的《行政处罚决定书》，适用法律错误，所作复议决定应予撤销。原审判决维持该行政复议决定，属适用法律不当。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第六十一条第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十三条第二款、第六十条第一款的规定，判决如下：

一、撤销泉州市中级人民法院（2009）泉行初字第X号行政判决；

二、撤销福建省泉州市人民政府2009年2月6日作出的泉政行复[2009]X号《行政复议决定书》；

三、福建省泉州市人民政府应在本判决生效之日起30日内，重新作出行政复议决定。

本案一审案件受理费人民币100元，二审案件受理费人民币100元，均由福建省泉州市人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长陈一龙

代理审判员陈茂和

代理审判员蔡伟

二○一一年一月三十日

书记员张丹萍

附：本案适用的法律条款

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《中华人民共和国行政诉讼法》

第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：

（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。

（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：

1、主要证据不足的；

2、适用法律、法规错误的；

3、违反法定程序的；

4、超越职权的；

5、滥用职权的。

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。

第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；

（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》

第五十三条复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为的，复议决定自然无效。

复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。

第六十条人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人个人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。

人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。