上诉人（原审被告）蔡某某，男。
委托代理人赵俊波，河南宇萃（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）宋某某，男。
委托代理人冯某某，男。
上诉人蔡某某因与被上诉人宋某某债权纠纷一案，不服灵宝市人民法院(2010）灵民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蔡某某及其委托代理人赵俊波，被上诉人宋某某及其委托代理人冯某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2009年7月1日，吴泽平代表宋某某与蔡某某签订了文峪南闯17n二十四坑坑口掘进工程承包协议书，双方约定，坑口设备由宋某某一次性配齐，由蔡某某使用、维修，蔡某某按宋某某要求的规格进行坑口掘进工程，宋某某按每米1650元付给蔡某某坑口掘进工程费用，在掘进途中30公分的部分矿石，蔡某某选检的矿石由宋某某给以适当补偿，价格面议。协议第五条同时约定，工作事故在3万元以下，由蔡某某自行承担。2009年7月27日下午，蔡某某所雇佣的雇工向江胜在坑口出渣时不慎脚踩空，从斜井上摔下致头部受伤昏迷不醒。当天，宋某某将向江胜送往医院治疗。向江胜在医院治疗后虽产生意识，但不能表达自己意志，生活无法自理。2009年9月16日，宋某某与向江胜家属在灵宝市X镇法律服务所达成协议书，除去宋某某已支付向江胜医疗费x元外，宋某某再一次性支付向江胜后续治疗费、康复费、误工费、护理费、一次性工伤补助金、伤残就业补助金、被抚养人生活费、交通费、生活补助费、解除劳务关系补助金等所有费用x元，向江胜的工伤事故赔偿一事到此了结。宋某某按协议履行支付义务后，要求蔡某某承担上述费用，蔡某某予以拒绝，宋某某遂提起诉讼。
原审认为：宋某某与蔡某某签订协议，约定由宋某某提供坑口设备，蔡某某按宋某某要求的规格完成坑口掘进工程，宋某某按掘进米数支付蔡某某报酬，双方属承揽合同关系。合同法虽规定承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但同时规定当事人另有约定的除外，蔡某某没有证据证明其所雇佣的工人必须听从宋某某管理，蔡某某辩称双方协议不属承揽合同理由不能成立。蔡某某在坑口掘进工程中雇佣向江胜从事出渣工程，其与向江胜存在合法的雇佣关系，雇员向江胜在从事雇佣活动中不慎受伤，作为雇主的蔡某某理应承担赔偿责任。我国法律规定，雇员在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案双方签订协议时，宋某某明知蔡某某无相应资质及安全生产条件，其应与蔡某某对向江胜的受伤承担连带赔偿责任。向江胜受伤后，蔡某某未能及时对向江胜予以救治，有连带责任义务的宋某某在支付了向江胜的医疗费及一次性赔偿款后，有权向雇主蔡某某予以追偿。在承揽合同中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任，但本案的坑口掘进工程中属危险作业，作为定作人的宋某某在与蔡某某签订协议时明知蔡某某无相应资质及安全生产条件，其在选任定作人时存在过失，且按照双方签订协议第5条约定，宋某某对向江胜因事故受伤后发生的费用应承担相应的赔偿责任。宋某某要求蔡某某支付其代偿的全部赔偿金理由欠妥，应由蔡某某承担赔偿金的60％为宜。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：蔡某某支付宋某某代偿的赔偿金x元。限判决生效后十日内一次付清。案件受理费7075元，由宋某某负担2830元，蔡某某负担4245元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。
蔡某某上诉称:案件定性错误。我们订立的协议是劳务工程承包合同，并非承揽合同，而原审按承揽合同予以认定。对于工伤事故，协议第五条约定，3万元由我方承担，但向江胜的受伤治疗费用远不止此，依约定应当由宋某某承担，原审判令让我承担60%责任实属判决错误。宋某某与吴泽平系合伙关系，法院应依职权追加吴泽平为第三人。宋某某与向江胜的家属达成的赔偿协议，应对其合法、合理性予以审查。综上，请求撤销原判，并驳回宋某某的诉讼请求。
宋某某辩称：原审认定双方之间系承揽合同关系是定性准确。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十二条、二百五十三条、第二百六十条、第二百六十六条的规定，以及协议第九条约定“外围事务，乙方（蔡某某）工人不听从坑口管理，在内外造成事故或纠纷，由乙方负责。乙方不得泄漏坑道机密”。本案完全符合承揽合同的特征要求。同时，要全面理解协议第五条，并结合协议第九条约定，不能当然得出3万元以上必然属于我方负担的结论。根据本案查明的事实，蔡某某从事掘进业无资质及其安全注意义务的主要责任，判令其承担60%责任是正确的。本案审理承揽方与定作方对已经支付的赔偿款承担份额的负担问题，并非合伙体内部成员份额的承担，况且宋某某的诉讼行为，也是维护合伙体的利益，由此，也并不能减少蔡某某的赔偿责任。故原审不存在漏列当事人的程序问题，更不存在损害吴泽平的实际利益。再则，原审将我与受害人达成的事故赔偿协议作为定案依据，认证准确，客观合法。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明：1、灵宝市人民法院（2010）灵民一初字第X号民事判决认定了宋某某与吴泽平是合伙关系。吴泽平出庭作证，说明了与宋某某刚开始时是合伙关系，对外债务的处理，自己应当承担的部分已经交付给宋某某，由宋某某统一对外清理。对于向江胜的赔偿款已经由宋某某全部垫付，宋某某对蔡某某行使追偿权，其不予参与，同时提供与宋某某签订的协议。2、李长财出庭作证，2009年8月17日，李长财出具收条“收到蔡某某付向江胜药费三万元整”。而收款时，向江胜的妻子在场。庭审质证时，蔡某某称，李长财收款时，其妻不在场。3、2011年1月9日，陕西省山阳县X镇X村民委员会证明，李长财与向江胜系同胞兄弟，因从小随其舅父生活，故从舅姓。其他查明的事实与原审相同。
本院认为，宋某某承包的坑道掘进工程，自己购买设备和相关施工工具，交由蔡某某雇佣的人员使用，即劳务部分由蔡某某组织完成，协议书由吴泽平代表宋某某与蔡某某签订，该协议不违背法律，且是双方当事人的真实意思表示，应予确认。根据协议的约定和履行协议的事实，双方签订的应是承揽合同，而蔡某某与民工是劳务合同关系。原审对此认定正确，应予肯定。又依据双方合同第五条和第九条的约定，以及双方当事人均没有取得相应工程和劳务服务资质的情形，对于蔡某某雇佣聘请的工人因在施工中的受伤后果，应当与宋某某按比例分别承担赔偿责任。基于蔡某某雇佣工人后，在直接的使用管理中安全教育和安全注意义务不够，应当承担60%赔偿责任；宋某某在合同签署前审查不细，使用了无资质的施工组织，应当承担40%赔偿责任。协议第五条约定，工作事故在3万元以下，由蔡某某自行承担，并不能说明，在3万元以上，蔡某某就不应承担责任。上诉人蔡某某不能证明宋某某与向江胜亲属达成赔偿协议不合法，因此，宋某某与受害人向江胜之妻达成赔偿协议后，又按照赔偿协议支付了赔偿金，依法应当向施工的组织者蔡某某依法予以追偿。虽然，吴泽平与宋某某系合伙关系，但吴泽平出庭说明了，赔偿款系由宋某某全部支付，其己不再参与，故原审没有将其列为当事人是正确的。李长财出庭说明自己收到3万元并出具收条时，向江胜与其妻均在场，而蔡某某在庭审质证时，说明向江胜之妻并不在现场，两人叙述的事实不一致，事后亦没有得到向江胜及其妻子的确认。虽然李长财与向江胜是同胞兄弟，收款后是否用于向江胜的治疗，没有证据证明。综上，蔡某某的上诉理由证据不足，其请求不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7075元，由上诉人蔡某某负担。
本判决为终审判决。
审判长乔建刚
审判员李会强
审判员孙凤云
二0一一年一月二十六日
书记员李泽炎
