重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2009）渝五中法民终字第X号

上诉人（原审原告）余某某，汉族。

委托代理人谢某某，汉族。

被上诉人（原审被告）曹某某，汉族，个体工商业主。

上诉人余某某因劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院作出的（2008）巴民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院审理查明，被告曹某某经重庆市工商行政管理局巴南区分局南泉工商所审批，在重庆市巴南区X村X社经营从业人数为2人的中餐服务。被告曹某某自己取名为“饭菜香”农家乐。原告余某某之妻艾云菊，长期从事在南泉街上、南泉公园门口以及其他景点招揽到游客后，带到农家乐住宿或就餐，由农家乐支付报酬的工作。原告余某某之妻艾云菊生前为被告曹某某经营的“饭菜香”农家乐介绍过游客，同时也为卢某等其他农家乐介绍过游客。2007年11月28日上午10时许，艾云菊在南泉公园突发疾病，次日下午死亡。

原告余某某认为其妻艾云菊生前与被告曹某某存在劳动关系，遂于2008年4月23日向重庆市巴南区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被驳回申诉请求后，原告余某某不服仲裁，并于2008年7月8日起诉至本院。审理中，由于双方意见分歧，故调解未果。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告余某某请求确认其妻艾云菊生前与被告曹某某存在劳动关系，故本案的举证责任在原告。审理中，原告余某某举示的证据均为间接证据，特别是其证人证言，证人关于艾云菊生前在被告曹某某处打工、领取月薪的证明内容均是来源于与艾云菊生前的交谈，均无其他证据相互印证。而被告曹某某提供的证人证言，不仅能证明艾云菊生前既为被告介绍过客人，同时也为其他农家乐业主介绍过客人，并证明艾云菊生前系根据介绍客人的情况，收取报酬。被告曹某某提供证据的证明力明显大于原告余某某提供的证据，故本院对被告曹某某辩解系根据艾云菊介绍客人的多少支付介绍费的事实予以确认。由于被告曹某某经批准经营的中餐餐馆从业人数为二人，亦不构成劳动法规定的用人单位。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第1条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）X号]之规定，遂判决：驳回原告余某某要求确认其妻艾云菊生前与被告曹某某存在劳动关系的诉讼请求。本案诉讼费10元，由原告余某某承担。

宣判后，余某某不服，向本院提起上诉，主要请求：上诉人之妻艾云菊生前为被上诉人曹某某打工，因工死亡，要求人身赔偿x元。主要理由：根据《劳动合同法》第二章第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。艾云菊生前为被上诉人曹某某打工七年，应视为已订立劳动合同。

被上诉人曹某某答辩认为，艾云菊生前不只为我一家喊客，也为其他农家乐喊客。艾云菊喊客来消费按客人消费额提成，不是固定工资，喊一起客人来消费了，就提成一次。无固定工资。

二审查明的基本事实与一审同。

本院认为，上诉人余某某之妻艾云菊生前曾为被上诉人曹某某所开的农家乐喊客人去消费，曹某某并未给艾云菊固定工作和每月发固定工资，艾云菊的喊客人数、次数、时间都不受曹某某支配，均系艾云菊自己安排。艾云菊的报酬是凭艾云菊喊去的客人所消费的金额提成而定，不是固定月薪，无证据证明艾云菊与曹某某之间有劳动关系，上诉人余某某也未提供艾云菊与曹某某之间具有劳动关系的相关证据。因此，上诉人余某某认为艾云菊与曹某某之间应视为已订立劳动合同的理由缺乏证据佐证，此上诉理由不能成立，应予驳回。原判认定的事实清楚，审理程序合法，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院决定免收。

本判决为终审判决。

审判长刘家武

审判员许萍

代理审判员张泽兵

二○○九年五月十九日书记员肖某