上诉人（原审被告）丁某某（又名丁X），男，58岁，汉族。
委托代理人王付春，漯河市郾城区新店法律服务所（略）。
委托代理人魏宏献，河南平允（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）张某某（又名张X），男，43岁，汉族。
委托代理人蒋泮文，河南强人（略）事务所（略）。
上诉人丁某某因与被上诉人张某某借款纠纷一案，不服郾城区人民法院（2010）郾民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2011年元月5日公开开庭进行了审理。丁某某及其委托代理人王付春、魏宏献；张某某及其委托代理人蒋泮文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：1999年，被告丁某某挂靠原郾城县建设工程总公司承包了原裴城乡X村小学校教学楼，并签订有建筑安装工程承包合同。原告张某某称被告丁某某在施工过程中只干了教学楼的主体工程，内外粉刷、瓷片、栏杆、门等都是原告垫资召集人干的。2008年农村普九债务清欠时，因财政上只对准工程承包方结算，所以原告将其后期垫付工程款的手续给了被告丁某某，被告丁某某给原告出具了一份清账单，内容为：“大张德安教学楼清账单，以上帐目（所有）全部归我，另外，我等于欠德安柒万伍千元（x.0元），到时我按上级拨款百分比还偿。丁某某，2008年5月1日，证明人：苏奎。”另外，原告提交（2003）郾刑初字第X号刑事判决书，证明其曾垫资x元建校，并提供5份书面证人证言以及四名证人张新纪、王秀枝、张国振、张东洋出庭作证，证明大张小学教学楼主体是被告丁某某所建，下余部分工程是原告张某某召集人干的。被告丁某某对清账单认可系其本人书写，“证人苏奎”也是其本人书写，但认为该清账单是在受到原告胁迫的情况下违背其真实意思而书写的，应属无效的民事行为，对判决书认为系复印件内容不真实，5份书面证言因证人未出庭对证言不予质证，对4名出庭作证的证人证言认为不真实，且与原告有利害关系。
被告丁某某举证有：1、建筑安装工程承包合同；2、图纸会审纪要、工程款明细表；3、农村普九债务复核工作表；4、现金流水账；5、2001年5月30日欠条一张，金额x元；6、2001年12月10日欠条一张，金额x.18元；7、结算单；8、5000元收款收据；9、借款、还款证明；10、结算明细单；11、屋面施工合同；12、门承包合同；13、证明。以上证据证明1999年被告承包了大张村小学教学楼，该教学楼整体工程全部是由被告完成的，建校过程中经原告张某某手收到大张村委会给付材料款及现金折合共计x元，但其中有5000元被告从未从乡财政领出来。2008年农村普九债务清欠复核时原告给被告出具了不真实的x元的欠条，后在被告要求下又出具了真实的x.18元的欠条，该两份欠条上虽然日期显示是2001年，但实际是2008年出具的，在此过程中，被告称是在原告胁迫下出具了欠原告x元的清账单，这x元是双方结算的已付工程款x元减去被告未从乡财政领出来的5000元得来的。被告认为该款是被告在建校过程中原告履行职务行为给付被告的料款及现金，不是原告所称后期垫付的内外粉刷、瓷片、门等的费用，被告在受到胁迫的情况下为原告出具的清账单属无效民事行为，原告无权要求被告按该账单还款。原告质证对被告证据1、2、3均无异议，但认为里面包含有原告后期垫付的工程款，对证据4认为是被告为了应付农村普九债务复核自己制作的，对证据5是为了当时告状要钱出具的，原告认可该欠条数额不真实，对证据6无异议，但该x.18元中包含原告的x元，且证据5、6均是2001年出具的，而不是被告所称的2008年出具的，将日期写得提前了，因为两份欠条上公章均是郾城县X乡X村民委员会的公章，2002年裴城撤乡建镇时，公章都由检察院驻乡监察室统一收走并销毁了，然后公章换成了裴城镇。对证据7、8认为系被告自己书写，与本案无关，原告并不认可经自己手给过丁某某建校款。对证据9认为是复印件，无法确定其真实性。对证据10认为村委会给被告的工程款与本案无关。对证据11、12认为是复印件，不予质证。对证据13因书写证明的证人未出庭，不予质证。
另查明：原告张某某在2001年时任大张村X村主任，是大张村委会的法定代表人，2002年底不再任职。证人张新纪时任大张小学校长，现已退休。证人王秀枝时任大张小学会计，现已退休。证人张国振时任村民代表，负责监督大张小学教学楼工程质量。证人张东洋当时负责教学楼栏杆、楼梯扶手安装。四名证人与原告系同村居民，法律上无亲属关系，证人张东洋与原告系干亲戚。
原审法院认为：1999年，被告丁某某挂靠原郾城县建筑工程总公司，承建了原裴城乡X村小学教学楼，并签订有建筑安装工程承包合同，对此双方均无异议，原审法院予以认定。原告称被告只干了工程主体，教学楼内外粉刷、瓷片、栏杆、门等都是其后期垫资承建，并提供了有证人出庭作证，且证人张新纪、王秀枝、张国振与原告均无法律上的利害关系或亲属关系，证人张东洋虽与原告有亲戚关系，但证言内容与其余三名证人一致，证人证言相互印证，足以证实原告所称属实；对此原审法院予以认定。被告认为证人与原告有利害关系，证言内容不真实但并未提供证据证明，原审法院对被告该辩称不予支持。被告辩称其书写的欠原告x元的清账单是在受到原告胁迫的情况下出具的，否则原告就不给被告出具大张村委会欠被告建校工程款的欠条，认为该清账单应属无效的民事行为。但被告没有证据证明其曾受到过原告的胁迫，也未在法定期限内行使撤销权，对此原审法院不予认定。大张村委会欠被告建校工程款的两张欠条日期是2001年，公章名称为郾城县X乡X村民委员会，被告称该两份欠条均是2008年农村普九债务复核时书写的，只是日期写的提前了，对此原告不予认可，并称2002年撤乡建镇时裴城乡的公章已被收走并销毁，被告称撤乡建镇是2003年，无论撤乡建镇是2002年还是2003年，原裴城乡X村民委员会的公章在2008年之前早已更换为裴城镇X村民委员会，被告没有证据证明大张村委会的两张欠条是2008年出具的，故原审法院对此不予认定。2001年大张村委会给被告出具的两张欠条系原告张某某作为大张村委会法定代表人履行的职务行为，2008年被告丁某某书写的清账单是针对原告张某某个人的，且此时原告张某某已不是大张村委会的法定代表人，二者之间并无任何法律关系。既然被告丁某某认可2008年5月1日的清账单是其本人书写，该清账单中显示被告丁某某欠原告张某某x元，因此对该欠款被告丁某某应负清偿责任。故根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：被告丁某某于本判决生效后十日内支付原告张某某工程垫资款x元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1675元，保全费750元，合计2425元，由被告丁某某承担。
丁某某不服原判，上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人于1999年挂靠原郾城县建设工程总公司承包了原裴城乡X村小学教学楼的施工工程。大张村小学教学楼是由大张村委会和罗王村委会合建。被上诉人时任大张村委会主任，大张村小学教学楼工程造价款为x.57元。大张村委会根据两村委会人口的比例应承担学校建楼资金x.18元，上诉人在建学校教学楼的过程中，共收到被上诉人以大张村委会的名义给付的料款、实物、现金等44笔共计x元，大张村委会尚欠上诉人建楼款x.18元，2002年5月20日，被上诉人以村委会的名义与上诉人进行了对帐，后双方各持有一份签字认可的结算单。2010年3月17日原审法院在第一次开庭时，被上诉人对上诉人是大张村小学教学楼的承包方、债权人及被上诉人履行职务行为给付上诉人建校款44笔计x元。大张村委会尚欠上诉人建校款x.18元是认可的。根据《民事证据规则》第七十四条的规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。而被上诉人又违反诉讼禁止反言规则对于认可的事实反悔，应当承担不利自己的后果，即要求上诉人给付垫资建校款x元无事实根据。二、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十条规定：一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系应认为无效。2008年5月1日至6月30日是郾城区人民政府关于开展清理化解农村义务教育“普九”债务工作的实施意见审查、核定时间，超过这个时间就表示权利的放弃。上诉人持有被上诉人以村委会名义于2007年出示的x元的欠条申请清欠建校款，但这与实际造价不符。上诉人就与时任村委负责人协商要求出示欠据，村委会负责人就让上诉人与原村委会负责人即被上诉人协商出示大张村委会欠据。被上诉人就持有上诉人与被上诉人以村委会名义于2002年5月20日的对帐结算单，要胁上诉人为其出示欠据，否则，不予出示村委会欠据。就是在这种情况下，上诉人违背真实意思给被上诉人出示了不真实的欠据，这样被上诉人把大张村委会给付上诉人44笔计x元又要回变为个人财产。因此，原审认定上诉人欠被上诉人垫资建校款x元是不能成立的。三、河南省实施《中华人民共和国村X组织法》办法第二十六条规定：村民委员会选举应当在省人民政府统一规定的时限内完成。新一届村民委员会选举产生后，上一届村民委员会应当于十日内向新一届村民委员会移交公章、办公设施、财务帐目、经营资产、档案材料以及其他应当交接的事项。被上诉人称大张村委会的公章由检察院驻乡监察室统一收走并销毁显然与法律相悖。而事实上，被上诉人在任村主任期间在空白的村委会稿纸上盖上村委会印章，一张稿纸上盖有上下二个印章，所以被上诉人以村委会名义为上诉人所出的两份欠据都是黑压红，且都是半页，对于两个印章是否是2001年出具，原审法院没有行使“释明权”，剥夺了上诉人对于两份欠据出示时间鉴定的权利。四、最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第十四条规定：法庭决定再次开庭的，审判长或者独任审判员对本次开庭情况应当进行小结，指出庭审已经确认的证据，并指明下次开庭调查的重点。第十五条：第二次开庭审理时，只就未经调查的事项进行调查和审理，对已经调查质证并已认定的证据不再重复审理。由于原审法院违反法定程序，同意被上诉人超过举证期限举证，并对审理过的事项重复审理，为被上诉人“自食其言”创造了机会。
总上所述：原审法院认定上诉人拖欠被上诉人垫资建校款x元证据不足，查明事实不清，认定事实错误，程序违法，请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销原审法院的判决。
被上诉人答辩意见:一、上诉人的上诉理由不能成立，双方在工程转包合同关系时，上诉人应当向被上诉人支付工程款x元，本案教学楼工程是发包给了丁某某，但丁某某只干了主体工程就停工了，后续工程是由被上诉人施工完成的。那么该事实有被上诉人提供的结算清单，刑事判决书以及证人出庭作证的证言相佐证。有些证人是学校负责人，也有工程监督人员和干活人员。双方经过结算，上诉人应支付被上诉人x元。虽然上诉人主张是在胁迫情况下出示的欠条，但未提供证据，并且也超过了法律规定撤销的期间，故上诉人的上诉理由不能成立。二、上诉人提出原审程序问题，2001年二张欠条，该二张欠条原审查明很清楚，2008年“撤乡变镇”，2008年不可能是裴城乡的公章，这与欠条无关系，不影响本案的认定。原审上诉人说1万多元的欠条是2008年出具的，后又说是2007年出具的，这说明上诉人前后说法矛盾，不真实。要求驳回上诉，维持原判。
根据丁某某和张某某的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：丁某某是否欠张某某x元工程款。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。二审庭审时，丁某某提供证人芮会卿、芮清远到庭作证，芮会卿证明跟着丁某某干粉刷墙的，墙粉了一半，没给钱，不干了。芮清远证明，丁某某付工钱，没有干到底，干到我走的时候，还在干呢。
本院认为：2008年5月1日，丁某某给张某某出具一份大张小学教学楼清帐单中，注明：欠张某某x元，张某某以此为据请求丁某某偿还。丁某某以该清帐单是在张某某胁迫下书写的，由于我不给张某某出具清帐单，张某某是村干部，不给我出具大张村委会欠丁某某建楼款的欠款手续，普九债务也无法得到清偿。对此主张，丁某某提供的证据缺乏客观性、关联性。证据之间缺乏相互印证的关系。虽然在二审庭审时提供了两名证人到庭作证，但证人并没有证明是在丁某某承包的大张村小学教学楼施工工程中，从头干到尾，该两名证人的证言不能证明丁某某的主张。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。丁某某抗辩理由不足，证据亦不充分，应承担举证不能的责任。张某某除持有丁某某出具的清帐单外，原审提供了四个证人和其他证人证言书证，证明大张小学校教学楼主体是丁某某所建，下余部分工程是张某某召集人干的。从双方提供的证据相比较，张某某提供的证据占有明显优势。丁某某给张某某出具的x元清帐单除辩称是在胁迫之下不得已而为之，但直到诉讼并没有行使撤销权。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使双方在违背真实意思的情况下订立的合同，该损害有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销…，第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭；（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事实之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。丁某某2008年5月1日向张某某出具了清帐单，直到张某某2010年元月26日向郾城区人民法院起诉，丁某某并没有行使撤销权，应认定为“以自己的行为放弃撤销权”。所以，丁某某抗辩2008年5月1日给张某某出具的欠x元清帐单是在胁迫情况下所为，其理由不成立，原审法院不予支持是正确的。
综上所述，原审法院查证事实清楚，适用法律正确，处理结果尚无不当，丁某某上诉理由不足，证据不充分，撤销原判请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1675元，由丁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长曹志刚
审判员王宗欣
审判员付春香
二○一一年二月十六日
书记员张静怡
