原告郑某某，男，汉族，成年。
委托代理人黄某乙，男，一般代理。
被告洛阳磊辉汽车工程机械有限公司（以下简称磊辉公司）
住所地：洛阳市洛龙区X路望城大市场。
法定代表人黄某丙，任董事长。
委托代理人黄某丁，公司职员，特别授权。
被告河南金誉汽车租赁有限公司（以下简称金誉公司）
住所地：郑某市中原汽车交易中心
法定代表人陈某，任董事长
原告郑某某与被告磊辉公司、金誉公司侵权赔偿纠纷一案，本院于2010年1月2日作出（2009）孟民一初字第X号民事判决，原告郑某某与被告磊辉公司均不服判决，提起上诉。洛阳市中级人民人民法院审理后，以事实不清，撤销本院判决，将本案发回重审，本院受理后依法组成合议庭于2010年12月24日公开开庭对本案进行了重审，原告郑某某及委托代理人黄某乙、被告磊辉公司特别授权代理人黄某丁到庭参加了诉讼，被告金誉公司经合法传唤没有到庭，本院对其缺席进行了审理，本案现已审理终结。
原告诉称：2006年5月24日原告和磊辉公司签订了购销挖掘机的合同，原告已经支付了大部分货款，被告也交付了标的物，挖掘机的所有权已经转移给原告，二被告又以还欠货款7万元为由，于2008年5月5日凌晨1点左右以盗窃的方式，盗走原告正在施工的挖掘机，经孟津县X组织警力在2008年9月3日追回，但已造成原告台班损失及其他费用计30余万元，请求法院判令二被告赔偿损失30万元。
被告磊辉公司辩称：2006年5月24日我公司同郑某某签订了购销一台徐工牌挖掘机的合同，合同金额36万元，原告5月24日支付了28万元，我公司将标的物交付郑某某，双方在合同中约定余款8万元，原告应于2006年10月24日前将余款全部付清。2007年2月15日，在我公司多次催促下，郑某某给付我公司1万元，并书面承诺2007年3月15日前还清欠款，否则愿承担拖车费、诉讼费等，但直到现在郑某某仍然没有付清余款，我公司被逼无奈，依据2007年2月15日郑某某签名的《付款证明承诺书》及相关法律规定，于2008年5月3日同金誉公司签订协议，委托金誉公司收回郑某某的挖掘机。原告诉我公司侵权没有事实根据和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
被告金誉公司辩称：我公司2008年5月4日晚实施的拖车行为，是受磊辉公司委托，我公司的行为并无违法之处，更没有侵犯原告的任何权利，不存在侵权，应驳回原告诉讼请求。
原审认定：2006年5月24日郑某某在磊辉公司购买徐工EC80型挖掘机一台，价格为36万元，当时郑某某付款28万元，下欠磊辉公司款8万元，约定5个月付清。同日由磊辉公司业务员张大磊介绍，洛阳市台胞旅游实业有限公司（以下简称台胞公司）为郑某某提供贷款8万元。郑某某将相关证件及材料通过张大磊交台胞公司办理相关手续。郑某某称办妥了相关手续，8万元债权债务已转给台胞公司，但不能提供相关证据，磊辉公司称相关手续未办成，且台胞公司存在诈骗行为，不存在债权债务转移情况，也未提供相关证据。2007年2月15日，郑某某给付1万元，因下欠款郑某某拒付，磊辉公司委托金誉公司于2008年5月5日凌晨2时左右将郑某某的徐工EC80型挖掘机拖走，郑某某向孟津县公安局报案。孟津县公安局侦查后认为“没有犯罪事实”，于2008年5月19日向郑某某出具不予立案通知书，郑某某提出复议申请，2008年5月29日孟津县公安局作出维持不予立案复议决定书。因信访，孟津县公安局2008年9月3日将该挖掘机追回。孟津县公安局于2008年9月16日通知郑某某领挖掘机，郑某某提出挖掘机损坏不愿领，后该局分别于2008年9月27日、10月16日、11月19日和11月22日四次通知郑某某领挖掘机。2008年11月22日，郑某某将挖掘机领走。后磊辉公司以郑某某为被告，以台胞公司为第三人向洛阳市洛龙区人民法院提起买卖合同诉讼，要求郑某某给付欠款7万元，违约金x元，拖车费x元，共计x元，2009年3月9月洛龙区法院作出一审判决，判决一、郑某某给付货款7万元及利息。二、驳回磊辉公司其他诉讼请求.郑某某不服，提起上诉，洛阳市中级法院正在审理中。2009年2月12日郑某某提起本案诉讼，诉讼中磊辉公司称拖车是因郑某某不还欠款且写有付款证明承诺书，内容：今付磊辉公司徐工EC80型挖掘机款x元，此证明并承诺：在2007年3月15日前付清欠贵公司余款x元，否则愿承担拖车费、诉讼费等。”该承诺书加盖了磊辉公司公章并由郑某某签名，郑某某予以否认。
原审认为：公民的合法财产受法律保护，二被告未经原告同意，私自将原告挖掘机拖走，导致原告挖掘机损坏，并造成损失，应承担赔偿责任，磊辉公司以委托的方式指使金誉公司拖车造成原告损失，磊辉公司应承担直接赔偿责任，金誉公司应承担连带赔偿责任，金誉公司辩称受委托不构成侵权的理由不能成立，从拖车的时间、地点、情形看，金誉公司的行为显然不是善意的。关于赔偿具体数额：配件费x元、修理费2700元，停滞费x.08元（从2008年5月5日算至2008年10月16日，每天363.97元），共计x.08元，对原告主张按台班费计算损失，理由不足，不予支持。对2008年10月16日至2008年11月22日损失费用，考虑到原告对损失扩大有过错，不予认定。依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条、第一百一十七条之规定，判决：1、磊辉公司赔偿原告郑某某各项损失x.08元，金誉公司负连带赔偿责任。2、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费5800元，原告承担1800元，被告承担4000元。
原告重审时诉称：我没有给被告磊辉公司签字出具承诺书，承诺书上的签字不是我签的。二被告共同实施违法行为将我的挖掘机开走，构成共同侵权，依法应承担连带赔偿责任。主张损失30万元。具体项目及数额为1、因扣车行为造成我违约，被山西省电力建设三公司晋城热电厂工程项目部扣走违约金5万元。2、因挖掘机损坏造成的修复费2700元、购买配件费用x元。3、台班费按合同约定每天1200元，从侵权之日算至挖掘机修复好的2008年12月28日。原审判决计算期间及每天损失不当，应予纠正。
被告磊辉公司辩称：修复费用有扩大嫌疑，承诺书是我公司写好的内容，原告签字认可的。因原告拖欠货款且依据原告承诺书我们才收回挖掘机的。我公司不构成侵权，不同意赔偿，不接受调解。
金誉公司缺席无答辩。
重审查明：原判认定的事实经重审复核基本无误。关于原告提出的下欠货款8万元债务已转移给台胞公司这一事实，原被告均承认与台胞公司协商过，洛阳市中级人民法院在审理原告拖欠被告磊辉公司货款案上诉时查明台胞公司确认贷款事宜没有办成，也没有贷款8万元给原告郑某某。关于被告磊辉公司起诉原告下欠货款7万元，洛阳市中级人民法院已作出终审判决，认定并判决原告应给付下欠被告磊辉公司货款7万元及应算利息。关于被告提交的原告承诺书，经查被告磊辉公司认可内容是公司人员张大磊所写，由公司加盖公章。原告自始至终不认可是其签字，从当庭被告磊辉公司提交的原件与卷中的复印件来看，原件涂改金额部分和所谓的郑某某签名部分均没有指纹，提交的复印件则有指纹。对被告举证的原告承诺书的真实性因众多疑点，按举证规则，应由被告磊辉公司提供证据加以证明。被告磊辉公司在重审中不能提供充足证据，又不申请笔迹鉴定，本院对该承诺书的真实性无法认定。原告拒领挖掘机至2008年11月22日的理由是挖掘机损坏严重无法使用。原告经孟津县公安局多次做工作领走挖掘机后即购买配件予以修复，修复完好时间按修理费出票时间应认定为2008年12月28日。原告为修复挖掘机支出购买配件费用x元、修理费2700元的事实清楚。关于原告主张被扣违约金5万元，原审提供证据是原告与山西省电力建设三公司晋城热电厂工程项目部签定的协议，对照该协议，认定在协议履行期间且双方没有变更合同条款的情况下原告确属违约，该5万元违约金原告庭审后提供了该项目部已实际扣除原告郑某某违约金5万元的书面证据。经本院书面通知二被告质证，二被告没有提交质证意见。原告重审时提出原判认定计算损失截止日不当，每天计算的损失明显太低。经查关于台班费的计算原告在原审时提交相关证据有1、原告与山西省电力建设三公司晋城热电厂项目部签定的协议显示每天台班费1200元。2、原告提交孟津县X镇X村、扣西村、小寨村、下古村、铁炉村使用自己挖掘机的证据显示台班费每小时250元。3、河南省建设厅关于台班费计算的文件及通知。
另查明，原审依据河南省建设厅豫建设标【2003】X号文件（河南省建设厅关于颁布河南省统一施工机械台班费用定额的通知）已于2008年10月17日停止执行。新的执行依据是河南省建设厅豫建设标【2008】X号文件（河南省建设厅关于发布《河南省统一施工机械台班费用定额（2008）》的通知）。依据该规定，原告购买的徐工EC80履带式挖掘机台班费每天参照标准为基价862.6元，定额工日为2，柴油为50.23公斤，折旧费为269.65元，大修费70.46元，经常修理费为148.67元，停滞费269.65元。
本院重审认为：公民的合法财产受法律保护，被告磊辉公司将挖掘机交付给原告，原告付款给被告磊辉公司后，按照物权法的规定，原告享有该挖掘机的所有权。被告磊辉公司享有的债权，已经洛阳市中级人民法院作出终审判决。被告金誉公司不具有本案挖掘机所有权的情况下委托金誉公司收回原告挖掘机的行为，具有违法性，对原告构成侵权。被告金誉公司接受磊辉公司委托，在原告不知情的情况下，私自将原告挖掘机拖走，导致原告挖掘机损坏，并造成损失，从拖车的时间、地点、情形看，金誉公司的拖车行为显然不是善意的，其行为侵犯了原告对挖掘机的所有权、收益权，对原告构成共同侵权。根据本案事实，磊辉公司应承担直接赔偿责任，金誉公司应承担连带赔偿责任。金誉公司原审辩称受委托不构成侵权的理由不能成立，对此侵权行为原判认定无误，本院重审予以确认。关于被告磊辉公司主张依据原告签名认可的承诺书收回挖掘机不构成侵权的辩解，因被告磊辉公司提供证据不足且不申请鉴定，该承诺书的真实性无法认定，同时二被告实施的收回挖掘机的行为不具有合法性，故其辩解本院不予支持。原判认定停滞费x.08元（从2008年5月5日算至2008年10月16日，每天363.97元），共计x.08元，该损失确定期间及每天赔偿数额认定不当，应予纠正。损失期间应从侵权之日算至挖掘机修复完好之日共237天（即从2008年5月5日算至2008年12月28日），关于原告每天损失的计算根据原告提供证据，按同类型挖掘机出租费用情况每天按8小时，每小时按250元计算，扣除合理支出，结合台班费计算的有关规定（计算日停滞费269.65元，日基价862.6元，其他费用如柴油支出、日工人工资因不存在实际支出，折旧费已包含在日停滞费之中，大修费、经常修理费因认定有修理费和挖掘机已归还原告应由原告承担等原因不再计算）。综合上述证据，认定原告每天台班费损失1132元。原告郑某某的挖掘机2008年5月5日被被告私自拉走，至孟津县公安局2008年9月16日第一次通知原告郑某某领车，期间共135天，台班费损失认定为x元，该损失被告应全额赔偿。郑某某提出挖掘机损坏拒领自2008年9月17日至2008年11月22日，期间为66天，台班费损失为x元，鉴于原告拒领确因挖掘机损坏严重，责任系被告造成，拒领期间的损失不应由原告全部承担。该期间原告有放任损失扩大的因素，按照公平公正原则，被告应承担该损失一半即x元。2008年11月23日至2008年12月28日修好，期间为36天，台班费损失认定为x元，该损失被告应全额赔偿。据上述，原告挖掘机台班费损失认定总额为x元。关于原告主张被扣违约金问题，原告提交的协议与被扣违约金的书面证据相互印证，本院予以支持。关于配件费x元、修理费2700元的认定，属合理支出，本院重审予以认定。以上原告损失共计x元。原告主张各项损失30万元的请求理由正当，本院尊重原告意愿，支持其诉讼请求。依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条第二款、第一百一十七条第三款、第一百三十条、第一百三十四条第（七）项、第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告洛阳磊辉汽车工程机械有限公司在本判决生效后一个月内赔偿原告郑某某因不能履行合同损失违约金5万元，河南金誉汽车租赁有限公司对此款负连带赔偿责任。
二、被告洛阳磊辉汽车工程机械有限公司在本判决生效后一个月内赔偿原告郑某某其他损失共计25万元，河南金誉汽车租赁有限公司对此赔偿负连带赔偿责任。
上述二项赔偿款，被告人如未在法律文书指定的期间内给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。
本案受理费5800元，由被告磊辉公司和金誉公司各承担2900元。诉讼费用待执行时一并执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。
审判长臧梦华
审判员张兆萌
审判员闫丽云
二0一一年一月二十六日
书记员吴丽芹
