广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)欧某惠堂，男，X年X月X日出生，汉族，住所佛山市顺德区X镇新华居委会华威一街X巷X号。
上诉人(原审被告)欧某国玲，男，X年X月X日出生，汉族，住所佛山市顺德区X镇新华居委会永丰东路X巷X号。
上列两上诉人的委托代理人黄宗强，广东怡法律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)欧某锐洪，男，X年X月X日出生，汉族，住所佛山市顺德区X镇X村华丰X组X号。
委托代理人黄朝永，广东杏强律师事务所律师。
上诉人欧某惠堂、欧某国玲因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2003年10月，欧某锐洪与欧某惠堂达成口头协议，欧某惠堂将欧某国玲在均安镇X村租用土地委托欧某锐洪以包工包料的方式，承建日尔信制衣厂厂房一座，之后，欧某惠堂分别4次向欧某锐洪暂付材料费和人工费共计（略）元。该厂房经有关部门测量评估，建筑面积769.08平方，每平方造价210元，总工程款为（略）.80元，减去未有完工工程款（略）.72元，实际工程款为（略）.08元，再抵减已支付工程款（略）元，被告实欠欧某锐洪工程款（略）.08元。欧某惠堂与欧某国玲是妻舅关系。
原审判决认为：欧某惠堂在欧某国玲租用的土地上建造日尔信制衣厂，且已使用，因欧某惠堂、欧某国玲未能提供有效的证据证明该厂房与租用土地分离使用，视欧某惠堂、欧某国玲共同出资，故对债务应共同承担。因欧某惠堂、欧某国玲否认该厂房是欧某锐洪承建，故造成有关部门对该厂房进行测量评估，所需的费用亦应由欧某惠堂、欧某国玲支付。欧某惠堂、欧某国玲欠欧某锐洪的工程款事实清楚、证据充分，应承担支付工程款的责任。欧某锐洪的诉讼请求其合理部分，予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决：一、驳回欧某惠堂的诉讼请求。二、欧某惠堂、欧某国玲应在本判决发生法律效力之日起10日内，共同向欧某锐洪支付工程款（略）.08元。三、驳回欧某锐洪的其他诉讼请求。本案反诉费2310元，由欧某惠堂、欧某国玲全部负担，本案受理费2560元、评估费3000元，二项合计5560元，由欧某锐洪负担285元，欧某惠堂、欧某国玲负担5275元。
欧某惠堂、欧某国玲不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实及适用法律严重错误，明显偏帮欧某锐洪一方。一、在证据认定方面，存在明显错误。对欧某锐洪包括证人证某在内的证据毫无根据的全部予以认定，对欧某惠堂、欧某国玲的证据却违反证据规则不予认定。现就双方存在争议的证据逐个说明如下：1、一审中欧某锐洪提供的证据3包括租用土地合同及照片多张，欧某惠堂、欧某国玲在质证时只对租用土地合同的真实性无异议，对照片内容的真实性及全部证据的关联性都有异议，但原审判决竟然在质证时称欧某惠堂、欧某国玲对该证据的真实性及其关联性均无异议。2、对于欧某锐洪提供的证据2，欧某惠堂、欧某国玲质证认为该（略）元是预付给欧某锐洪材料款项，并非支付工程款。原审判决却认为：“欧某惠堂没有提供相关证据予以反驳，经审查，上述证据材料来源合法，所反映的内容真实，本院予以确认”。这明显是将举证责任倒置，由于该证据是欧某锐洪提供证明其已收取欧某惠堂工程款（略）元，因是欧某锐洪收取欧某惠堂款项，故欧某锐洪要证明所收的不是预付款，则应该由其举出其为欧某惠堂、欧某国玲承建工程的证据予以证明，而一审判决却以欧某锐洪未提供证据予以反驳为由对欧某惠堂、欧某国玲并不充分的证据予以确认。而所谓“经审查，上述证据材料来源合法，所反映的内容真实，本院予以确认”更是无稽之谈。不知一审是如何单凭该证据就可以“经审查”出该证据“所反映的内容真实”的。而一旦认定证据2反映内容真实，则等于认定了欧某锐洪为欧某惠堂、欧某国玲承建了工程，而本案所争议的焦点就是欧某锐洪是否为欧某惠堂、欧某国玲承建了工程。也就是说：单凭证据2，一审就认定了欧某锐洪为欧某惠堂、欧某国玲承建了工程，这明显是荒谬的。3、关于6份证言，无论在作证的程序上还是证言的认定上都存在明显的错误。(1)在程序上，一审庭审时，欧某惠堂、欧某国玲的代理人曾询问第一个作证的刘凤琼其所谓的打桩的日尔信厂房的具体地址，刘凤琼无法答出，而法庭在询问刘凤琼时多次对日尔信厂房的具体地址及其他重要问题作诱导性发问，直至欧某惠堂、欧某国玲的代理人向法庭提出抗议时，法庭才表示接受欧某惠堂、欧某国玲的代理人的意见而有所收敛，但由于法庭并未将6个证人中某出庭的和未出庭的予以隔离，致使此后作证的证人也某以掌握法庭诱导的内容，这实际上造成了证人证某可能偏向欧某锐洪的结果，掩盖证言的虚假成分。(2)该6个证人与某某锐洪存在明显的利害关系。该6位证人在某言中均声称与欧某锐洪存在雇佣或合同关系。而且均认为欧某惠堂、欧某国玲的厂房由其承建了一部分，而欧某锐洪尚拖欠其部分工资或发包款项。也就是说，该6位证人都某为其也是欧某惠堂、欧某国玲厂房的承建者，只不过是由欧某锐洪一个代表其承建方向欧某惠堂、欧某国玲追索款项，这些款项在欧某锐洪收到后则该6个证人也某以各自分取其所承建部分的款项。通过这些证言可以明显发现，如果证言属实，则该所谓6个证人在某案中存在明显的针对欧某惠堂、欧某国玲的共同利益，其与欧某锐洪的地位是总包和分包的关系。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，分包人甚至可以直接起诉发包人要求支付工程款项。也就是说，如果证人证某属实，该6位证人在某案中的地位几乎可以接近共同原告。同此可见该6位证人不某与欧某锐洪而且与本案的判决结果存在着严重的利害关系。而一审判决对此视而不见，不分青红皂白对该6个证人的某言全部予以采纳并作为了认定事实的主要依据。(3)该6位证人证某明显与欧某惠堂、欧某国玲提供的工程结算单及收据等书证相矛盾，但一审法院却置证据规则于不顾，认定低证明力的证言，而否定高证明力的书证。欧某惠堂、欧某国玲提供的工程结算单及收据等书证已证明日尔信厂房并非欧某锐洪承建，一审法院却非法不予认定。4、关于评估报告，该证据同样在程序及其内容上存在问题。(1)在程序上，欧某锐洪并未在举证期内提出评估。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条明确规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出；对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”而直至现在，欧某锐洪也未提出评估的书面申请，仅是在举证期限届满后的庭审中在法庭的诱导下口头提出过，其应依法承担举证不能的法律后果。(2)委托评估的标的与该评估报告的结论不相符。在顺德区法院的鉴定委托书中明确写明委托评估的标的是：均安镇日尔信制衣厂厂房的造价”，而该评估报告得出的却是所谓的欧某锐洪施工部分的工程造价。(3)评估是依据不充分。该评估报告是“按甲乙双方口头约定的结算单价。以复核投影面积计算全部工程总价款，再扣减未施工项目价款，得出实际工程造价”。而其所依据计算工程造价的依据的竟然是欧某锐洪单方宣称的每平方210元，而其所计算的工程量，竟然也是依据欧某锐洪单方所宣称。更奇怪的是一审判决却认定：经评估，“其结论是日尔信制衣厂厂房建筑面积769。08元，每平方造价210元。”也就是说，一审判决把每平方造价210元作为评估的结果来认定的。而这恰恰是评估报告得出评估结论的前提。通过该评估，一审判决对欧某锐洪单方宣称的、无任何证据证明的所谓工程单价予以了认可。(4)欧某锐洪并无施工资质。依据法律规定，就算该厂房是由欧某锐洪施工且存在着双方对工程造价的约定，该约定也是无效的，应按实际工程投入予以返还，而不是按一方单方所称价格进行简单的单价乘以面积得出总造价。(5)该评估报告没相关的证据支持，其并非依据法院已认定的证据作出。(6)该评估报告没有直接评估施工项目的造价。该报告简单的依据欧某锐洪所宣称的单价，减去所谓的未施工部分。不直接评估所谓已施工部分造价，反而非要采用欧某锐洪单方所宣称的造价来计算出工程总造价，然后搞间接计算，这明显是偏向欧某锐洪的荒谬评估。在庭审中法庭并未给欧某惠堂、欧某国玲时间对该评估报告予以质证，在欧某惠堂、欧某国玲主动要求下，法庭才准许欧某惠堂、欧某国玲对该评估报告发表意见。但一审判决却以欧某惠堂、欧某国玲未按通知时间到评估测量现场为由，称“视为两被告放弃其权利，所以两被告提出6点意见。本院不予采纳。”因为欧某惠堂、欧某国玲一直否认日尔信厂房是欧某锐洪所建，所以无从对所谓已施工和未施工部分予以确认，而且到现场也仅是确认测量尺寸情况，欧某惠堂、欧某国玲也已配合进行评估测量工作，且并未对该测量的准确性的提出异议。但一审判决却以欧某惠堂、欧某国玲未到评测现场为由，认定欧某惠堂、欧某国玲放弃了对评估报告的质证权利，这是何等的荒谬。5、对于欧某国玲提出的书证，一审判决违法不予认定。在一审举证期内，欧某惠堂、欧某国玲提交了结算清单、收据各一份，证明日尔信制衣厂是委托黄伯祥承建，欧某锐洪对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。但却无证据证明该证据来源不合法、内容不真实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……”依照该规定，人民法院应依法认定该两份书证的合法性、真实性和关联性。但一审判决仅以欧某锐洪有异议为由予以否定。由以上对证据的逐个分析可以看出，一审判决在证据认定上并非依据相关法律，而是对欧某锐洪的证据全部予以认定，对欧某惠堂、欧某国玲的证据全部不予认定。这种非法的认定必然导致认定事实的错误。二、在适用法律上，一审判决也存在严重错误，主要有两个方面：1、抛开一审认定的错误事实不说，就算本案事实如一审判决所认定，那么，因欧某锐洪并无建设工程合同施工资质，双方的合同关系也是一种无效的合同关系，所涉及的也是相互返还。但一审判决却以欧某锐洪单方宣称的所谓约定造价予以判决，这明显违反法律规定。2、关于欧某惠堂与欧某国玲之间的租赁关系，租赁方欧某惠堂与出租方欧某国玲均予以确认，但一审判决为了自圆其说，却毫无依据的认定是双方共同出资兴建厂房，然后又据此判决欧某惠堂与欧某国玲共同承担所谓工程款，而实际上，就算该厂房是欧某锐洪承建，也并不能因土地属欧某国玲租用就认定该土地上的厂房属欧某国玲与欧某惠堂共同出资乃至共有，两方面并无任何因果关系。综上所述，一审判决在认定证据上并非以法律为准绳，导致认定事实上严重错误，而且适用法律亦错误，从而导致做出了错误的判决，有鉴于此，欧某惠堂、欧某国玲特提出上诉，请求撤销原判，改判驳回欧某锐洪对欧某惠堂、欧某国玲的诉讼请求，改判欧某锐洪退回欧某惠堂所收材料费、人工费6万元，本案一、二审诉讼费用由欧某锐洪承担。
欧某惠堂、欧某国玲在二审期间提交如下证据：8张购买材料的收据，证明厂房是由黄伯祥承建，并不是欧某锐洪承建。欧某锐洪质证认为：这些证据是二审提交，对其关联性和真实性不予质证。经查，本院认为，欧某惠堂、欧某国玲二审期间所提交的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的新的证据，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定，本院对欧某惠堂、欧某国玲二审提交的上述材料不予采纳。
欧某锐洪辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，不存在偏帮任何一方。一、在认定事实方面，证据充分、确凿，不存在认定事实不清，证据不足的情况。原审判决对本案的证据予以认定，没有存在认定证据方面有错误的情况，现就各种证据的三性的正确认定陈述如下：1、欧某锐洪提供的证据3包括租用土地合同及照片七张，一审判决认定作为定案的依据是正确的。因为租用土地合同中的土地就是欧某锐洪建造厂房的地块，也是欧某惠堂日尔信厂房之所在；而照片七张，正是欧某惠堂日尔信厂房的概貌，也是欧某锐洪承建的厂房概貌。这是铁的证据，铁的事实，一审判决予以认定是完全正确的。2、欧某锐洪提供的证据2，即欧某惠堂支付的材料人工费，该材料人工费即通称的工程价款，欧某惠堂、欧某国玲伪称为预付材料款，并非是工程款，这简直是对建筑工程价款的曲解。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬(在现实中表现为人工费)、材料费等实际支出的费用。”由此而知，工程款全称为建筑工程款，俗称为人工费和材料款。因此，欧某惠堂、欧某国玲伪称是材料款、人工费而不是工程款是狡辩。二、一审适用法律正确，并未存在错误，更加不存在严重错误。欧某惠堂、欧某国玲口口声声一审判决存在严重错误，但却没有明确错误适用了什么法律的第几条第几款，应正确适用哪些法律哪条哪款，显而易见，欧某惠堂、欧某国玲根本没有任何依据证明一审判决存在严重错误的主张，因此，欧某惠堂、欧某国玲的上诉是没有理由依据的。综上所述，欧某锐洪认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，欧某惠堂、欧某国玲上诉无理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
欧某锐洪诉讼期间提交如下证据：电话录音磁带一盒，证明：欧某锐洪用家里固定电话（略）拨打欧某惠堂的移动电话（略），欧某惠堂当时在电话中承认承建厂房的方数和价格事实，已支付部分价款，起诉时却不承认。
经查，欧某锐洪二审提交的电话录音磁带在一审诉讼期间已经依法向法院提交，但由于一审法院认为暂不需播放而不予播放，这一事实记载于一审2004年7月29日开庭笔录第5页。本院认为，该证据应当认为欧某锐洪已经依法在法定期限内提交，故欧某惠堂、欧某国玲应对该证据予以质证。欧某惠堂经质证后认为：移动电话（略）是自己的电话，但不是自己用，而是工厂用，当时自己使用的电话是（略）；该录音磁带不能证明此录音带通话，录音带没有提到欧某惠堂四个字，录音带是复制品，根本未提供原件，如欧某锐洪可提供母带，申请对该录音磁带鉴定。欧某锐洪表示同意欧某惠堂、欧某国玲的申请，并提交了录音磁带原带供鉴定使用。欧某惠堂提交书面鉴定申请，申请对以上录音磁带进行鉴定，以确定该录音是否为原始录音、是否经过剪辑、合成手段处理以及是否欧某惠堂的声音。据此，本院依法同意欧某惠堂的申请，并确定委托广东省公安厅技术鉴定部门鉴定，但是，在本院依法通知欧某惠堂与欧某锐洪于2005年8月16日共同到广东省公安厅进行鉴定时，欧某锐洪及其代理人黄朝永依时到场，欧某惠堂未到场，致使鉴定无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，由于欧某惠堂拒绝到达鉴定部门，造成鉴定部门无法提取录音样本，致使对录音磁带的声音是否欧某惠堂本人的事实无法通过鉴定结论予以认定，故本院对于欧某锐洪提供的录音磁带予以采信，对其相关事实予以认定。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。另查明：欧某锐洪为追讨工程款，先后三次通过固定电话（略）拨打欧某惠堂的移动电话（略），向欧某惠堂追讨工程款，欧某惠堂不予否认，并承诺迟些给付。
本院认为：双方当事人争议的主要焦点在于欧某锐洪与欧某惠堂、欧某国玲之间就讼争之工程是否存在建设工程施工合同关系。虽然双方当事人没有签订书面合同书，但是，根据欧某惠堂、欧某国玲承认的、由欧某锐洪于2003年10月25日、11月6日、12月26日、2004年1月9日先后4次出具4份收据承认收到欧某惠堂6万元，收据署明“收到欧某惠堂建厂暂付材料款”、“沙头工地星棚暂付人工款”、“沙头金沙滩工地暂付材料款”，结合讼争厂房工程位于均安镇X村，以及欧某锐洪在讼争工程附近建材店购买与讼争工程有关的工程材料的凭据、证人证某、录音磁带所证明的事实，以上证据形成一组相互印证的证据链，足以认定讼争工程属于欧某锐洪施工。由于讼争之厂房工程由欧某惠堂所委托，而工程建于欧某国玲所租用的土地上，故欧某锐洪与欧某惠堂、欧某国玲二人之间就讼争之工程存在事实上的建设工程施工合同关系。欧某惠堂主张6万元仅是预付给欧某锐洪材料款项而非支付工程款的理由，明显有悖常理，而欧某国玲一审提供用以证明讼争厂房是黄伯祥承建的证据结算清单、收据，尚不足以推翻前述欧某锐洪所提供的证据。原审判决对于以上事实的认定并无不妥，但原审法院对于欧某锐洪提供录音磁带不组织质证的处理不当，本院予以指正。
因欧某锐洪无建设工程施工资质，双方当事人之间成立的厂房建设工程施工合同关系应当认定无效，双方应当互相返还，而由于欧某锐洪已实际为欧某惠堂、欧某国玲完成了厂房工程，故欧某惠堂、欧某国玲应当向欧某锐洪支付工程款，工程款的计付可参照一审法院委托鉴定得出的造价。原审判决对于工程款的处理正确，本院予以维持。欧某惠堂、欧某国玲主张工程造价鉴定程序及内容存在问题，理据不足，本院不予采信。综上所述，欧某惠堂、欧某国玲的上诉请求理由不成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4870元，由欧某惠堂、欧某国玲负担。
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员林义学
代理审判员吴亚平
二00五年八月三十日
书记员曹新娟
