原告（反诉被告）上海某钢结构建筑有限公司

被告（反诉原告）上海某建材有限公司

原告上海某钢结构建筑有限公司与被告上海某建材有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2009年10月20日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员张华松独任审判。在案件审理过程中，原告向本院提出诉讼保全之申请，本院依法采取了财产保全措施。本案于2009年11月12日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陶某、范某，被告委托代理人张某、魏某到庭参加诉讼。被告于2009年11月12日向本院提出反诉。因工作调动，本案改由代理审判员朱秀玲担任审判。因案情复杂，本案于2010年2月9日转为普通程序审理，依法组成合议庭。本案于2010年4月14日再次公开开庭进行了审理，原告委托代理人范某，被告委托代理人张某、魏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海某钢结构建筑有限公司诉称：原被告于2009年3月13日签订《直立锁边系统加工合同》一份，合同约定由原告按被告所提供的图纸标准和国家标准要求对安哥拉某体育场屋面直立锁边系统加工制作，合同第一条对材料、加工费及配件的单价做了明确约定，数量、面积按实结算。合同第六条第1款同时约定原告安排两名技术工人到现场负责相关工作，现场有效工作时间为60日，超出时间为人民币3000元/天，按实结算。双方于2009年3月27日和3月30日又对材料、配件、加工费作了结算，共同确认结算价为569,143.60元和177,278.85元，设备金额和设备采购补偿费与合同一致仍为430,000元，合计价款为1,176,422.45元，被告已全部付清。原告两名技术人员于2009年6月15日赴安哥拉现场工作，但超出合同约定有效期间仍未能回国。原告于2009年9月21日传真并书面致函被告交涉，被告未予以书面回复。据此，原告请求判令：1、被告支付原告技术人员报酬18万元（张某从2009年8月16日开始计算至2009年9月30日，按45天，每天1,500元计算，计67,500元；许某从2009年8月16日至2009年10月30日，计75天，每天1,500元计算，计112,500元）；，

在案件审理过程中，原告增加诉讼请求，请求判令：1、被告赔偿原告损失109,388.85元；2、被告支付违约金325,500元。

被告上海某建材有限公司辩称：1、同意根据合同约定支付18万元的工人报酬，但支付该款是有条件的，即在合同履行完毕的情况下才能进行结算；2、2009年3月27日和3月30日的材料、配件及加工费是暂估费，是定单而不是结算单，应以双方确认的最后结算为准。被告认为原告在没有补充后备人员的情况下擅自要求工作人员回国，造成被告损失，为此，被告提起反诉，要求判令：1、解除原、被告签订的《直立锁边系统加工合同》；2、原告返还被告超付的加工费109,388.85元；3、原告向被告支付逾期交货的违约金325,500元（自2009年10月15日至2009年11月11日，按合同暂估总计金额的1%/天即11,625元/天计算，共28天）。

反诉被告上海某钢结构建筑有限公司辩称，不同意被告所有的反诉请求。认为：1、该合同已履行完毕，无需解除；2、被告并未超付加工费，被告是按照双方合同约定的金额支付的加工费，原告是承担了自2009年6月15日至2009年8月15日的加工义务，原告已履行完毕，被告付款是按约定金额付款的；3、在双方约定的60天内，由于被告前道工序的原因造成原告无法正常进行加工，责任不在原告。

对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认，该事实如下：

原被告于2009年3月13日签订《直立锁边系统加工合同》一份，合同约定由原告按被告所提供的图纸标准和国家标准要求对安哥拉某体育场屋面直立锁边系统加工制作，合同第一条对材料、加工费及配件的单价做了明确约定，数量、面积按实结算。合同第六条第1款约定原告安排两名技术工人到现场负责相关工作，现场有效工作时间为60日，超出时间为3,000元/天，按实结算。被告分别于2009年3月27日和3月30日向原告发出订货单，订购了价值为569,143.60元的材料和配件，加工费为177,278.85元，以上款项被告已全部付清。经被告通知，原告两名技术人员于2009年6月15日赴安哥拉现场工作，但由于工程前道工序的延迟，安装工作至2009年8月15日才开始。原告两名技术人员超出合同约定有效期间未回国，其中张家胜于2009年9月30日回国，许某于2009年10月30日回国。以上事实，由原告提供的合同复印件1份、订货单传真件2份、被告提供的2009年10月的情况说明为证，并经庭审质证，本院予以确认。

本案双方争议的焦点为：1、原被告双方哪一方违约2、原告实际完成的加工数量是多少

对此，原告认为原告在本案中没有过错与违约行为，本案纠纷的产生是因为被告没有在2009年6月15日开始的60天内提供加工尺寸，同时在逾期后的时间内拒不支付工人报酬和未提供全部加工尺寸。原告认为双方于2009年3月27日和3月30日对材料、配件、加工费作了结算，共同确认结算价为569,143.60元和177,278.85元,根据订货单，原告已完成11,818.59平方米的初加工，而根据彩钢板弯弧度统计表，原告已完成的终加工数量为6,122.688平方米。为证明自己的主张，原告举证如下：

证据1：1.1、《产品质量证明书》两份，1.2、安哥拉工地现场堆放经初加工的原材料的照片一份，原告车间内初加工设备照片若干，证明按合同约定采购的原材料钢卷宽度为1,200毫米，运抵安哥拉工地的原材料已经加工钢卷的宽度约为598毫米、进行原材料加工的地点在原告厂内的事实；

被告对原告提供的证据1.1认为产品质量证明书是原告单方面制作，不具有证明效力；证据1.2照片与本案没有关联性。

证据2：被告承建工程的外观效果图一份，定作物安装前被告工地照片2张，证明被告无法在国内提供定作物尺寸、被告的前道钢结构工序完成后方能测量定作物尺寸、被告对提供定作物现场加工尺寸有先履行义务的事实；

被告对原告提供的证据2中的效果图没有异议，认为照片没有办法证明原告所述的证明内容。

证据3、3.1、彩钢板弯弧度统计表四十份附数量统计表一份，3.2、被告签字人员工地现场照片若干，证明加工时间自2009年8月17日至10月25日、每个单体定作物的编号、位置及尺寸均不相同、每批次定作物都由被告提前提供尺寸、经双方人员分批次统计全部加工完成的定作物数量为6,122.688平方米的事实。

被告对于原告提供的证据3.1中的彩钢板弯弧度统计表有我方人员签字的真实性没有异议，对数量统计表因属原告单方制作，不予认可。认为弧度统计表能够说明在工作的时候需要每天根据现场的具体情况决定加工的位置、数量和尺寸。对于弧度统计表的统计数字6,122.688平方米被告认为是每天预加工的统计表，是否实际完成并不能以该统计表为准，在统计表的第四页、第十页有注明：请先加工字样，说明该表格并不能说明实际完成的数量。对于统计表的倒数2、3、4页由于没有被告方人员签字被告不予认可。对证据3.2照片的真实性被告认可，同样证明原告方工作人员必须在现场。

被告认为，在工程尚未完工的情况下，原告召回现场工人，并没有按照合同约定及时派出备用工人。违约责任在于原告。原告实际完成的加工数量为4,526平方米。为证明自己主张，被告举证如下：

证据1、2009年9月4日原告传真给被告的传真件一份，证明原告在合同结束前要求加工人员回国而未补充新的加工人员；

原告对证据1的真实性无异议。

证据2、2009年10月情况说明复印件一份（有上海某集团公司，上海高新铝质工程有限公司，北京六建三家公司的项目部签名及原告工作人员许某签名），证明工程时间是2009年8月15日至2009年10月15日，实际工程量为4,526平方米，原告应将未做部份加工款返还给被告的事实。

原告对证据2的真实性及许某的签字真实性无异议。

本院审查原被告提供之证据，结论如下：对原告提供的证据1，因被告对其不予认可，从其形式和内容上也无法看出与本案的关联性，本院对该证据不予认可。对原告提供的证据2，因被告对其中的外观效果图没有异议，本院对其予以认可，对其中的照片，因被告对其不予认可，从其形式和内容上也无法看出与本案的关联性，本院对该证据不予认可。对原告提供的证据3中有被告方人员签字的弧度统计表及工地现场照片，因被告对其无异议，本院予以确认。对被告提供的证据1、证据2、因原告对其真实性没有异议，本院对以上证据的真实性予以确认。

综上，本院认为，一、原告存在违约行为，应承担相应的违约责任。理由如下：合同明确约定：承揽方必须提供4名技术工人名单给定作方，办理出国签证。确保工程能够顺利进行。如果工地现场技术人员一旦出现无法正常工作等原因，承揽方应立即调用备用人员前往工地现场。在两名工人未完成全部工程量回国的情况下，原告应按约派出备用工人，以保证工程能够顺利完成。现原告未派出技术人员，导致工程逾期，原告存在违约行为。

二、原告实际完成的加工数量应为4,526平方米。理由如下：合同明确约定：“以上数量为技术理论数，如项目变更或增减单价不变，数量按实结算”，原告所持的双方已于2009年3月27日及30日进行了结算、原告已完成11,818.59平方米工程量的主张，与以上合同约定明显矛盾，本院难以采信。2009年10月26日，上海某集团公司，上海某铝质工程有限公司，北京某三家公司出具说明：2009年8月15日至2009年10月15日“某”员工在安哥拉制作完成的直立锁边钢板实际工作量为4,526平方米。该说明上有原告方现场工作人员许某签字确认，原告认为许某当时是在受胁迫的情况下签字的，但原告未能就此提供证据予以证明，本院对该说法难以采信。故本院确认：原告实际完成的工作量为4,526平方米。

本院认为，原告与被告之间的承揽合同关系是双方当事人在自愿、平等基础上建立，系双方当事人真实意思的表示，应确认为合法、有效，对双方具有法律约束力。根据原被告签订的《直立锁边系统加工合同》明确约定：承揽方安排X名技术工人到工地现场操作压型设备和打褶设备……现场有效工作时间为60天，超出时间为人民币3,000元/天，按实结算。现原告方派出的两名技术人员均在工地工作超出60天，被告应按约支付超出时间的工人报酬，原告要求被告支付工人报酬的本诉请求本院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鉴于原告未能提供证据证明被告违约及原告损失的存在，故对原告要求被告支付违约金及赔偿损失的诉讼请求，本院难以支持。定作人可以随时解除承揽合同，故对被告要求解除原被告签订的《直立锁边系统加工合同》的反诉请求，本院予以支持。原告实际完成的工作量未达到11,818.59平方米，被告要求原告退回超付部分加工费的反诉请求于法有据，本院予以支持。原告未按约派出备用技术人员，导致工程逾期，根据合同约定，应支付违约金，对于被告要求原告支付违约金的反诉请求，本院予以支持。因合同约定的按合同暂估金额的1%/天的违约金计算标准过高，本院酌情调整计算标准为：每天3,000元，从2009年10月15日计算至2009年11月11日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）上海某建材有限公司应于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）上海某钢结构建筑有限公司工人报酬18万元；

二、原告（反诉被告）上海某钢结构建筑有限公司其他诉讼请求本院不予支持；

三、解除原被告于2009年3月13日签订的《直立锁边系统加工合同》；

四、原告（反诉被告）上海某钢结构建筑有限公司应于本判决生效后十日内退还被告（反诉原告）上海某建材有限公司多付的加工费109,388.85元；

五、原告（反诉被告）上海某钢结构建筑有限公司应于本判决生效后十日内偿付被告（反诉原告）上海某建材有限公司违约金84,000元（按每天3,000元，从2009年10月15日计算至2009年11月11日）；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费11,723.33元，财产保全费1,420元，共计13,143.33元，由原告（反诉被告）上海某钢结构建筑有限公司负担9,295.81元，由被告（反诉原告）上海某建材有限公司负担3,847.52元。本案反诉受理费3,911.67元，由被告（反诉原告）上海某建材有限公司负担1,009.46元,由原告（反诉被告）上海某钢结构建筑有限公司负担2,902.21元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

附：相关的法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

审判长杨晶晶

审判员朱秀玲

代理审判员邹惠贤

书记员陆丽丽