原告上海某企业咨询服务有限公司

法定代表人马某，董事长。

委托代理人徐某，男，在（略）。

委托代理人贾某，上海某（略）事务所（略）。

被告上海某金属材料有限公司（下简称第一被告）

被告江某（下简称第二被告）

被告上海某节能科技有限公司（下简称第三被告）

被告陆某（下简称第四被告）

原告上海某企业咨询服务有限公司诉被告上海某金属材料有限公司、江某、上海某节能科技有限公司、陆某企业借贷纠纷一案，本院于2009年10月16日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员潘志毅独任审判。审理中，原告向本院提出财产保全的申请，本院依法采取了诉讼保全的措施。因被告上海某金属材料有限公司、江某的实际经营场所及居住地不明，本院采用公告方式送达文书，并依法组成合议庭进行审理。本案于2010年2月22日公开开庭进行了审理，原告委托代理人徐某、贾某到庭参加诉讼，四被告经本院合法传唤均无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告上海某企业咨询服务有限公司诉称，原告和第一、第二被告于2008年7月15日签订短期借款协议书1份，约定原告向两被告出借人民币100万元，每半年为1期，按年利率20%支付固定利息。两被告保证于2009年1月21日前先行归还10万元，自动顺延半年到期时，于2009年7月21日前归还全部借款及利息计110万元。合同还约定由第三、第四被告对第一、第二被告的上述借款承担连带保证责任。合同签订后，原告于2008年7月18日履行出借义务，但第一、第二被告未按约还款，第三、第四被告也未承担保证责任，故原告请求判令第一、第二被告归还原告借款100万元，第三、第四被告承担连带保证责任。

被告上海某金属材料有限公司、江某未作答辩。

被告上海某节能科技有限公司、陆某未到庭参加应诉，但以书面形式辩称，双方之间签订的借款协议属无效合同。第三被告没有在协议上加盖公章，故不能作为担保人，第四被告在整个协议中不能反映担保人身份，故也不能作为担保人。即便两被告是担保人，也是一般保证，原告要求两被告承担保证责任也超过了6个月的保证期间，故两被告要求驳回原告对其的诉讼请求。

经开庭审理查明：2008年7月15日，原告为贷款方、第一被告为借款方、第三被告为担保方，三方签订短期借款协议书1份，约定第一被告于2008年7月21日向原告借款100万元；借款期限每半年为1期，每半年到期时双方无异议可自动顺延半年。协议到期时，双方可以书面提出终止协议，但必须提前1个月告知对方，第一被告将全部借款及回报款一次性支付给原告；第一被告承诺按年利率20%的固定利率回报给原告，第一被告保证于2009年1月21日前将第一期半年的借款回报款10万元支付给原告。自动顺延半年到期时，第一被告保证于2009年7月21日前将全部借款及回报款支付给原告；如第一被告超过借款期限1个月仍未归还的，第一被告承诺把公司所有财产和当事人的个人所有财产作为抵押；第三被告自愿把公司和个人所有财产作为承担代偿责任。第一被告作为借款方在协议上加盖公章，第二被告作为第一被告的负责人在协议上签字，第三被告作为担保方未在协议上加盖公章但由第四被告作为负责人在协议上签字确认。协议签订后，原告于同年7月18日按约出借给第一被告借款100万元。

以上查明的事实，由原告提供的短期借款协议书1份、银行结算业务申请书1份以及原告的陈述和第三、第四被告的答辩状及补充答辩意见等证据佐证，本院予以确认。

本院认为：原告提供给第一被告借款，用于第一被告业务发展周转资金，双方为此签订了借款协议，故借款关系系发生在原告和第一被告之间，该借款关系违反了国家有关金融法规，属无效民事行为，对此双方当事人均有过错。第一被告基于该借款行为取得的财产应返还给原告。涉案100万元借款系交付给第一被告，第一被告是收款人，江某只是第一被告的合同经办人，故江某不是合同的借款人，不应承担本案责任。不管担保方是第三被告还是第四被告，因担保方式是连带责任担保，故担保期限为主债务履行期届满后六个月，虽然原告提供了2009年9月5日的催款函，但原告并未有证据证明该函件已寄出，故在原告未有证据证明在借款期限到期后的六个月内曾向第三、第四被告主张过债权，故此两被告的担保期间已过，保证责任已免除。第三、第四被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了自己的答辩权，法律后果自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条的规定，判决如下：

一、原告上海某企业咨询服务有限公司和被告上海某金属材料有限公司之间的借款行为无效；

二、被告上海某金属材料有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海某企业咨询服务有限公司借款100万元；

三、驳回原告上海某企业咨询服务有限公司的其他诉讼请求。

当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费13,800元、财产保全费5,000元、公告费560元，均由被告上海某金属材料有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

附：相关的法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

2、《中华人民共和国担保法》

第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带

责任保证承担保证责任。

第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债

权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第八十四条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

审判长杨明华

审判员潘志毅

代理审判员黄某勤

书记员池晓静