原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区乌兰道X号。

法定代表人张某甲。

委托代理人邓某某。

委托代理人苏某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会。

法定代表人许某某。

委托代理人张某乙。

委托代理人董某。

第三人西安小肥羊烤肉馆。

原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（简称小肥羊公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2010〕第X号关于第x号“小肥羊及图”商标（简称被异议商标）异议复审裁定（简称第X号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年3月31日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知西安小肥羊烤肉馆（简称西安烤肉馆）作为第三人参加诉讼。于2010年12月31日公开开庭进行了审理。原告小肥羊公司的委托代理人邓某某、苏某某；被告商标评审委员会的委托代理人张某乙到庭参加了诉讼，第三人西安烤肉馆经本院依法公告传唤未到庭。本案现已审理终结。

2010年1月18日，商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条第二款及第三十一条之规定，针对西安烤肉馆申请注册的被异议商标作出第X号裁定。商标评审委员会认为，适用商标法第十三条第二款的前提之一为他人商标在被异议商标申请注册之前已经注册并构成驰名商标。本案中我委查明的事实是小肥羊公司的第x号“小肥羊x及图”（简称引证商标）于2001年12月18日申请注册，2003年5月14日获得核准，而被异议商标的申请注册时间为2001年1月8日，引证商标在被异议商标申请注册之前尚未核准注册。因此，被异议商标未构成商标法第十三条第二款所指情形。本案中，被异议商标指定使用的服务为推销（替他人），而小肥羊公司主营餐厅服务，各自所属行业跨类较大，区别明显，且小肥羊公司的在案证据难以证明其“小肥羊”商号在被异议商标注册之前已在推销（替他人）领域中具有一定的知名度。消费者看到被异议商标时，不会将其与小肥羊公司联系在一起，进而对服务来源产生误认，损害小肥羊公司的商号权。因此小肥羊公司认为被异议商标损害了其商号权，构成商标法第三十一条规定情形，缺乏事实依据，我委不予支持。综上裁定，被异议商标予以核准注册。

原告小肥羊公司不服第X号裁定，起诉称：一、“小肥羊”属于知名服务的特有名称，是我公司依法享有的在先权利，被异议商标的注册使用会造成对我公司这一在先权利的侵犯或不正当竞争，显然属于商标法第三十一条规定的情形，不应予以核准注册。二、比较判断两种服务是否为跨类较大的行业，应依据市场情况，我公司主要在火锅餐饮服务上使用“小肥羊”商标，而西安烤肉馆所从事的推销（替他人）领域是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等。我公司在提供餐饮服务的同时，为了提升品牌形象和客流，不可避免地要对自己和商业伙伴提供建议、进行宣传，对自己和商业伙伴的营销方案提供咨询和策划，如果在上述服务中有两家企业使用“小肥羊”，普通消费者无法加以区分，势必造成对二者服务来源的混淆与误认。三、西安烤肉馆申请注册被异议商标时，我公司的“小肥羊”服务名称已经相当有名，且影响全国，该事实有证据予以证明，西安烤肉馆对此属于明知，其有意利用两种服务之间的类似性搭我公司“小肥羊”标识的便车，损害我公司的正当权益，构成对我公司“小肥羊”服务名称在推销（替他人）等服务项目上的恶意抢注。属于商标法第三十一条规定的情形，不应予以核准注册。综上，请求法院判决撤销被告第X号裁定，重新作出审查。

被告商标评审委员会辩称：我委坚持第X号裁定中的意见，认为小肥羊公司在商标异议复审期间没有明确以“小肥羊”系其知名服务特有名称为由，主张被异议商标侵犯其知名服务特有名称权。该内容不在该案审查范围之内，不应予以考虑。第X号裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。

第三人西安烤肉馆未予应诉。

经审理查明：

被异议商标为西安烤肉馆于2001年1月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第35类：推销（替他人）服务上的“小肥羊及图”文字与图形组合商标，申请注册号为x（见本判决后附图样）。

2007年12月13日，小肥羊公司因不服商标局（2007）商标异字第x号商标异议裁定，向商标评审委员会提起商标异议复审申请，其提交的复审申请书中载明：一、被异议商标“小肥羊及图”与我公司的字号相同，侵犯了我公司的在先合法权利，依法不应予以核准注册。二、被异议商标是复制、摹仿我公司享有的第x号“小肥羊x及图”驰名商标，依法不应予以核准注册。综上，我公司的火锅连锁店已经遍布全国各大中城市，甚至海外，经过我公司的长期经营，宣传和使用已经形成特定的市场含义，“小肥羊”已与我公司的商业信誉以及服务质量密切相联，在全国餐饮服务行业中，“小肥羊”即代表了我公司，此已为广大消费者所熟知和认可，“小肥羊”商标也与我公司建立了“独特且唯一”的联系，成为知名商品特有名称。我公司对“小肥羊”拥有不可辩驳在先合法权利，同时被异议商标恶意抄袭、摹仿我公司的驰名商标，无疑是一种不正当竞争行为，被异议商标与引证商标相似，且与我公司的字号相近，必将导致消费者对商品来源的混淆。据此，为了维护自身和广大消费者合法权益，我公司特请求对被异议商标进行复审，依法驳回被异议商标的注册申请，并禁止使用。

为证明“小肥羊”是小肥羊公司在先已有的知名企业名称，小肥羊公司提交了1、《企业法人营业执照》，上显示公司成立时间为2001年7月11日。2、北京市高级人民法院于2004年3月15日作出的（2004）高民终字第X号终审民事判决，其上认定，1999年9月13日包头市小肥羊酒店成立，2000年该酒店更名为包头市小肥羊连锁店，2001年7月更名为现公司名称。3、获奖及荣誉证书：2002年3月25日及2003年3月20日，中国商业联合会、中国烹饪协会和中华全国商业信誉中心联合颁布发的“2001年度中国餐饮百强企业”及“2002年度中国餐饮百强企业”《荣誉证书》；2002年4月，中国质量检验协会颁发的“打假扶优重点保护企业”《证书》；2002年7月28日，中国饭店协会颁发的《中国名火锅证书》；2002年8月，内蒙古自治区经济贸易委员会与内蒙古自治区烹饪饭店行业协会联合颁发的“不沾小料涮羊肉•小肥羊：在2002年内蒙古民族美食节被评为内蒙古名吃”《荣誉证书》；2003年3月中国名牌与市场促进委员会颁发的“中国市场驰名品牌”《荣誉证书》；2004年6月，中国商业联合会颁发的“2003年销售总额位列全国连锁正餐业第一名”、“2003年门店总额位列全国连锁正餐业第一名”《荣誉证书》；2004年及2005年，中国企业联合会与中国企业家协会联合颁发的“2003年营业收入x万元，荣列2004年中国企业500强第451名”、“2004年营业收入x万元，荣列2005年中国企业500强第160名”《荣誉证书》。

商标评审委员会认可“小肥羊”属于小肥羊公司在先已有一定知名度的企业名称事实。但认为上述证据均未能证明“小肥羊”在推销（替他人）服务上的使用情况，故其主张被异议商标指定使用在推销（替他人）服务上损害其上述在先权利的理由不成立。小肥羊公司表示其对“小肥羊”餐饮服务进行过广泛宣传报道，本身即表明其在推销方面作出了宣传和使用，另外其在向消费者提供餐饮服务中也离不开替他人推销如烟酒、饮料等商品的情况。西安烤肉馆将“小肥羊及图”指定使用于推销领域，即会造成消费者的混淆误认。商标评审委员会称，小肥羊公司所述的自我广告宣传与被异议商标指定的推销（替他人）服务项目完全不同，小肥羊公司没有证据证明其也在推销（替他人）服务方面有过对“小肥羊”的宣传使用。《类似商品和服务区分表》中推销（替他人）服务属于第35类，而小肥羊从事的餐饮服务属于第43类，相差很远，不会造成消费者的混淆误认。

另经查明，《类似商品和服务区分表》载明，推销（替他人）服务属于第35类03群组，即销售（合同）代理类，列项中包括进出口代理、拍卖、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）。

在本院审理中，小肥羊公司明确表示对商标评审委员会有关小肥羊是否属于驰名商标事实的评述不持异议。

上述事实有商标档案、商标异议复审申请书、（2004）高民终字第X号民事判决、获奖证书及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

商标法第三十一条规定，申请商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

根据小肥羊公司商标异议复审申请书所示情况，小肥羊公司在异议复审期间没有将“小肥羊”系其知名服务特有名称作为在先已有权利，主张被异议商标不符合商标法第三十一条之规定，该主张不在本案异议复审范围内，商标评审委员会不同意将该主张纳入本诉讼审查范围，本院准予，故对小肥羊公司的该主张本院不予采纳。

本案争议的焦点在于，小肥羊公司所从事的餐饮服务与被异议商标所指定的推销（替他人）服务是否构成类似。本院认为，《类似商品和服务区分表》载明推销（替他人）服务属于第35类03群组，即销售（合同）代理类，该列项中还包括进出口代理、拍卖、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）。由此可见该列项的共性即是中介服务或代理他人从事商品服务，与小肥羊公司所称的自我广告宣传，自我产品服务与推广有着本质的区别。没有证据显示小肥羊公司也从事中介服务或代理他人商品服务，小肥羊公司向消费者提供餐饮服务或其间提供烟酒、饮料均是出于对自有餐饮及商品的营销，消费者由此所了解的只能是小肥羊公司提供的自有项目，看不出其具有替他人代理的身份，且看不出其从事的是替他人代理的职业。小肥羊公司如果坚持其主张即应提供证据予以证明，否则应当承担因举证不能所带来的不利后果，故对其主张本院不予支持。商标评审委员会未支持小肥羊公司有关被异议商标侵犯了其在先已有的企业名称权的主张无不当。即便小肥羊公司所主张的“小肥羊”系其在先已有一定知名度的企业名称事实成立，因缺乏混淆证据与事实依据，其对商标法第三十一条的主张仍难确立。

综上所述，被告商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序确当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第X号关于第x号“小肥羊及图”商标异议复审裁定。

案件受理费一百元，由内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元。上诉于北京市高级人民法院。

审判长任进

代理审判员邢军

人民陪审员汪妍瑜

二○一一年一月十日

书记员郭小贺