抗诉机关河南省新郑市人民检察院。

上诉人（原审被告人）马某某，男，X年X月X日出生，汉族，中共党员，本科文化程度，2007年10月31日起任原新郑市规划管理局(现为新郑市X乡规划和城市管理局)副局长，户（略），现住（略）。2009年12月14日因犯滥用职权罪被河南省新郑市人民法院判处免予刑事处罚。2010年5月14日因涉嫌犯玩忽职守罪被河南省新郑市人民检察院取保候审，同年11月12日由河南省新郑市人民法院决定解除取保候审，现羁押于新郑市看守所。

辩护人宁某某、金某，河南正大永信（略）事务所（略）。

河南省新郑市人民法院审理新郑市人民检察院指控原审被告人马某某犯玩忽职守罪一案，于2010年11月12日作出（2010）新刑初字第X号刑事判决。新郑市人民检察院提出抗诉。被告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2010年12月22日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员王某力、张杨磊出庭履行职务。被告人马某某及辩护人宁某某、金某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2007年12月12日，新郑市规划管理局规划监察大队开始立案查处王某乙等人无建设工程规划许可证即擅自开工建设位于新郑市X路西侧、轩辕中学北侧的芙蓉小区X号、X号商品住宅楼的违法建筑行为，并于2008年4月23日以新郑市规划管理局名义对王某乙等人作出（2008）新规罚字第X号行政处罚决定书，该决定书引用2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，做出了责令改正和并处x元罚款的处罚决定，履行方式及期限是自本行政处罚决定送达之日起十五日将罚款缴至新郑市X村信用社。在王某乙等人对违法建筑行为无任何改正，并于2008年4月23日将罚款x元缴纳后，2008年4月24日该案承办人高某、赵某以王某乙等人已缴纳罚款由，提出本案的法定程序已进行完毕，建议结案，时任新郑市规划监察大队大队长的靳某在案件结案审批表上签字同意承办人的意见，时任新郑市规划管理局法制科科长的王某甲在案件结案审批表上签字同意承办部门的意见，时任主管副局长的被告人马某某在案件结案审批表上签字同意结案。之后王某乙在没有取得任何手续的情况下，将所开发建设的芙蓉小区X号、X号住宅楼建成并售出。截至案发前，王某乙共计非法获取售房款x元；该X号、X号住宅楼所占用的土地中包括有孟某、时某、时某某、杨某、寇某、时一某等6人的国有个人住宅用地，应缴纳土地使用权出让金某计x元而未缴纳。

被告人马某某作为主管规划监察大队领导，具有查处违法建设行为的职责，对王某乙等人非法建设芙蓉小区X号、X号住宅楼查处工作中，没有严格依法认真履行职责，在王某乙没有改正只缴纳罚款的情况下即作出决定同意结案，导致无法要求当事人依法办理相关手续或改正违法行为，造成王某乙获取违法收入x元没有予以没收，给国家造成直接经济损失，同时流失国有土地使用权出让金某计21.9万元。

原判认定的上述事实，有被告人马某某的供述，证人靳某、王某甲、高某、赵某、王某乙、王某丙、司某、赵某、王某丁的证言，情况说明，关于王某乙违法建设案件集体讨论会议记录，新郑市国土资源局第x、x、x、x、x、x号卷宗材料，新郑市国土资源局关于新郑市福荣食品厂集体用地资料，新郑市X乡规划和城市管理局2009年会议记录，2010年1月11日新郑市规划管理局关于强制拆除违法建设工程的请示，芙蓉花园3、X号楼销售情况清单、售房协议及收到条，土地估价报告，中国共产党新郑市委员会新文（2007）X号任免通知、新郑市X乡规划和城市管理局证明，新郑市人民法院（2009）新刑初字第X号刑事判决书，户籍证明等证据证实。

根据以上事实和证据，原审以玩忽职守罪判处被告人马某某拘役三个月。

新郑市人民检察院抗诉认为，被告人马某某犯罪情节轻微，符合《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免于刑事处罚，原判决判处被告人马某某拘役三个月实属不当。

郑州市人民检察院认为，原审法院对被告人马某某量刑明显过重，新郑市人民检察院抗诉正确，应予支持。

原审被告人马某某上诉及辩护人辩护称，马某某的犯罪情节非常轻微，认罪态度较好，请求二审法院对上诉人免予刑事处罚。

经审理查明，原判认定上诉人马某某犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实充分，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。经本院审核无误，予以确认。二审认定的事实和证据与一审相同。关于新郑市人民检察院的抗诉意见及郑州市人民检察院的支持抗诉意见和上诉人马某某及辩护人的诉辩理由，经查，新郑市规划管理局规划监察大队立案查处王某乙等人无建设工程规划许可证即擅自开工建设位于新郑市X路西侧、轩辕中学北侧的芙蓉小区X号、X号商品住宅楼的违法建筑行为的案件，对该案件的查处涉及多个部门，除规划局外，土地局、建设局、房管局也是主管部门，都负有查处违法使用土地、违法建筑、违法规划的职责。上诉人马某某在审批结案时，征询了相关科室负责人的意见，才在结案审批表上签字。本案中负有直接责任的规划局监察大队队长靳某和法制科科长王某甲均被判处免予刑事处罚，其他负有查处责任的部门则没有追究相关负责人的责任。综合以上情节，原判对上诉人马某某量刑明显不当。上诉人马某某犯玩忽职守罪情节轻微，依法应免予刑事处罚。新郑市人民检察院的抗诉意见及郑州市人民检察院的支持抗诉意见和上诉人马某某及辩护人的诉辩理由成立。

本院认为，上诉人马某某在对违反法律规定的违法建设行为的查处和法律审核过程中，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，但量刑不当，应予改判。新郑市人民检察院的抗诉意见及郑州市人民检察院的支持抗诉意见和上诉人马某某及辩护人的诉辩理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第三百九十七条第一款，第三十七条之规定，判决如下:

一、维持新郑市人民法院（2010）新刑初字第X号刑事判决中对上诉人马某某的定罪部分；撤销该判决中对上诉人马某某的量刑部分。

二、上诉人马某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

本判决为终审判决。

审判长李和平

审判员张鹏飞

代理审判员何军

二○一一年一月十二日

书记员钱基伟