上诉人（原审原告）赵某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人薛某某（赵某某之妻），女。
上诉人（原审被告）新乡市天龙装卸有限公司。
法定代表人韩某某，经理。
委托代理人翟彦，河南辉龙（略）事务所（略）。
上诉人赵某某与新乡市天龙装卸有限公司（以下简称天龙公司）因劳动争议纠纷一案，不服新乡市凤泉区人民法院（2010）凤民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：1992年9月，原告到被告单位从事装卸岗位工作。2006年7月28日，原告在工作期间被凤泉区X村人王胜利的大货车挤到火车皮上致左大腿粉碎性骨折，于2006年7月28日至2006年8月15日在新乡市第二人民医院住院，诊断为：“1、左股骨中下段开放性粉碎性骨折。2、左大腿挤压伤”。2006年7月28日原告受伤后，被告一直未向劳动部门申请工伤认定。2006年8月16日原告妻子薛某某与王胜利签订事故处理方案，由王胜利赔偿赵某某x元。原告自参加工作后，被告未为原告参加社会保险。2008年6月8日原告向新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求与被告签订无固定期限的劳动合同并安排原告适当的工作岗位，由被告为其缴纳社会保险费用。新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书后，原告不服，向原审法院院提起诉讼。原审法院于2008年11月26日作出（2008)凤民一初字第X号民事判决，判决：一、限被告天龙公司于本判决生效后十日内为原告赵某某办理养老、医疗、失业三项社会保险手续，并缴纳自1992年9月至今的养老、医疗、失业保险费（具体缴纳数额以当地社会保险经办机构计算的数额为准）。二、天龙公司于本判决生效后十日内与原告赵某某签订无固定期限的劳动合同，并安排原告适当的工作岗位。被告天龙公司不服提起上诉，新乡市中级人民法院于2009年7月22日作出（2009）新中民一终字第X号民事判决，维持原审法院（2008)凤民一初字第X号民事判决。原告于2009年3月9日至2009年3月19日在新乡市第二人民医院住院，诊断为：“左股骨陈旧性骨折”。2009年8月13日原告经新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍七级。原告于2009年10月26日向新乡市劳动和社会保障局提出工伤认定申请，新乡市劳动和社会保障局于同日以“超过法定时限提出申请”为由作出豫（新）工伤退字[2009]X号河南省工伤认定申请不予受理通知书。原告于2009年11月20日向新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会于同日以“因超时效，市劳动行政部门未认定工伤”为由作出新凤劳仲不字(2009)第X号不予受理案件通告书。原告于2009年12月3日诉至法院。本案审理过程中，原被告均认可原告受伤前月平均工资为1117.98元。
原审法院认为：原告自1992年9月起在被告单位工作，原被告之间存在事实劳动关系，原告受被告的安排，在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，应由被告公司承担申请工伤认定的义务。根据《工伤保险条例》第十七条第四款的规定：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”因被告天龙公司未在法定时限内提出工伤认定申请，应承担相应的责任。原告于2009年10月26日向新乡市劳动和社会保障局提出工伤认定申请时，被告知“超过法定时限提出申请”不予受理。原告超出规定时间提出工伤认定申请，只是不再适用工伤认定的行政程序，并不能因此剥夺原告作为劳动者应当享有和获得工伤赔偿的权利。原告赵某某在2009年8月13日已经新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍七级，被告天龙公司作为用人单位，按照《工伤保险条例》规定负有支付原告工伤待遇各项费用的法定义务。原告应当享受的工伤待遇为：（1）医疗费用为x.13元。（2）停工留薪期工资，因被告没有在法定期间申请工伤认定，导致劳动能力鉴定委员会不予确认原告的停工留薪期时间，根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，停工留薪期一般不超过12月，结合原告的伤残等级情况及住院治疗情况，确认原告的停工留薪期为8个月（自2006年7月28日起至2007年3月27日），故被告应赔偿原告停工留薪期工资1117.98元／月×8个月=8943.84元。（3）住院期间的伙食补助费，《工伤保险条例》第二十九条规定“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费”，原告住院天数为28天，按照当地住院伙食补助费10元／天的标准算为：10元/天×28天×70%=196元。（4）住院治疗及停工留薪期间的护理费，确定原告护理费以两次住院治疗医院的意见为基础，参照原告赵某某的伤残等级酌情考虑，根据《工伤保险条例》第三十一条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，酌情认定原告赵某某享受的护理期间为8个月，原告要求护理费600元／月的标准符合当地实际。原告护理费计算为600元／月×8个月=4800元。伤残评定后的生活护理费，因新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定原告护理等级为无级，故原告要求超出8个月的生活护理费部分不予支持。（5）一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，七级伤残的一次性伤残补助金为12个月的本人工资，原告一次性伤残补助金标准为：1117.98元／月×12个月=x.76元。（6）一次性医疗补助金和伤残就业补助金，根据《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，受伤职工提出解除劳动合同的可以获得一次性伤残就业补助金以及一次性工伤医疗补助金，对七级伤残的，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性工伤医疗补助金为十二个月，一次性伤残就业补助金为三十六个月，按统筹地区X乡市2008年城镇单位在岗职工年平均工资x元计算，原告一次性工伤医疗补助金为x元÷12个月×12个月=x元，原告一次性伤残就业补助金为x元÷12个月×36个月=x元。（7）劳动鉴定费为300元。以上费用合计x.73元。原告要求被告支付未与原告签订书面劳动合同的惩罚工资x元及相当于医疗费用25％的赔偿费用医疗赔偿金4097.78元。原告停工留薪期满后，被告天龙公司未安排原告合适的工作，原告赵某某亦未提供正常劳动，但由于双方劳动关系依然存在，被告天龙公司应支付原告必要的生活费用。参照《新乡市劳动和社会保障局、新乡市财政局关于调整我市国有企业下岗职工基本生活费标准的通知》（新劳社就业[2003]X号）之规定，被告自2007年4月起支付原告最低生活费，每月250元。2009年11月20日原告提起劳动仲裁要求被告天龙公司赔偿一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，视为原告要求与被告终止劳动关系。故被告天龙公司应支付原告2007年4月至2009年11月共32个月的生活费，为250元×32个月=8000元。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的……”原告在被告天龙公司连续工作已满十年，其2008年6月8日提起劳动仲裁要求与被告天龙公司签订无固定期限劳动合同，符合法律规定，被告天龙公司应当与其签订无固定期限劳动合同，但被告天龙公司一直未与原告订立无固定期限劳动合同。参照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，被告不与原告订立无固定期限劳动合同，应自2008年6月8日起至2009年11月20日向原告每月支付二倍的生活费的差额250元×18个月=4500元。被告天龙公司未与原告签订劳动合同，按照劳动部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第一款第（三）项的规定，还应支付相当于医疗费用25％的赔偿费用，为x.13元×25%=4097.78元。被告收取原告风险抵押金200元应予退还。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同”，原告解除劳动合同符合该条规定第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形。第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，年满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款：“本条所指的工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”依据上述法律规定，原告自1992年9月在被告天龙公司工作，原告要求被告天龙公司支付12个月的经济补偿金应予支持，为1117.98元／月×12个月=x.76元。被告天龙公司提出原告受伤害已经得到肇事者的赔偿，原告不应得到双份赔偿。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系，劳动者享有工伤保险赔偿请求权；受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因原告先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任。故被告天龙公司的抗辩主张不予采信。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、《工伤保险条例》第十七条、第二十九条、第三十一条、第三十五条、《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决：一、解除原告赵某某与被告新乡市天龙装卸有限公司的劳动关系。二、被告新乡市天龙装卸有限公司赔偿原告赵某某各项工伤保险待遇费用x.73元。三、被告新乡市天龙装卸有限公司给付原告赵某某生活费8000元；给付原告赵某某二倍生活费的差额4500元；给付原告赵某某医疗赔偿金4097.78元；给付原告赵某某经济补偿金x.76元；返还原告赵某某风险抵押金200元。四、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。上述二、三项判决给付金钱义务数额合计x.27元限被告新乡市天龙装卸公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告新乡市天龙装卸公司负担。
赵某某上诉称：原审认定上诉人的停工留薪期为8个月与事实不符，上诉人属情况特殊、伤情严重的范畴，停工留薪期应为24个月。原审判决认定上诉人工资为1117.98元，与事实不符。伙食补助费10元，显属不当。原审判决护理期间为8个月，应属错误。原审判决支付生活费，显属不当。请求撤销原判，依法改判。
天龙公司上诉称：在劳动保障部门未对赵某某作出工伤认定的情况下，原审判决认定赵某某构成工伤，并判决支付工伤待遇，显然违法。赵某某提供的劳动能力鉴定不应予以采信。原审判决给付赵某某二倍生活费的差额4500元，没有事实依据。原审判决给付赵某某医疗赔偿金4097.8元，没有法律依据。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明一致。
本院认为：赵某某系天龙公司职工，2006年7月，赵某某在工作时受伤，虽然其未被劳动行政部门认定为工伤，并不妨碍其享受工伤保险待遇，对天龙公司上诉主张不应支付工伤待遇的请求不予支持。关于停工留薪期，《工伤保险条例》第三十一条规定：停工留薪期一般不超过12个月，原审判决结合赵某某的伤残等级及住院治疗情况，确认停工留薪期为8个月，并无不当，对赵某某要求按24个月计算停工留薪期工资的请求不予支持。关于一次性伤残补助金，原审判决按双方均认可的赵某某的工资1117.98元计算，亦无不当。原审判决计算护理费及伙食补助费，并不违反法律规定，并无不当。赵某某的停工留薪期于2007年3月届满，因此时其劳动能力等级鉴定尚未做出，无法享受工伤保险待遇，原审判决天龙公司向其支付生活费，并无不当。《劳动合同法》规定用人单位不与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资，原审判决由天龙公司向赵某某支付二倍生活费的差额，并无不当。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》中规定的医疗费用的赔偿金，系因用人单位不订立劳动合同，给劳动者造成医疗待遇损失应进行的赔偿，原审判决由天龙公司向赵某某支付医疗费的赔偿金，亦无不当。赵某某受到的伤害系王胜利所致，赵某某已从王胜利处获得赔偿1万元，并不影响赵某某从天龙公司获得应得的工伤保险待遇。双方上诉理由均不能成立，原审判决并无不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由新乡市天龙装卸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长郝昭
审判员孙峰
审判员刘强平
二○一○年十一月五日
书记员刘艳利
