上诉人(原审被告、反诉原告)：董某某，男。
委托代理人：孙雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。
委托代理人：关萍，辽宁华夏律师事务所律师。
上诉人(原审原告、反诉被告)：大连长城旅游总公司。
法定代表人：刘某某，该公司总经理。
委托代理人：董某武，北京中济律师事务所律师。
委托代理人：徐力，大连安宏达百业集团法律顾问。
大连长城旅游总公司（简称旅游公司）与董某某承包合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2005年10月24日作出（2004）大民合初字第X号民事判决。董某某不服提出上诉，被本院发回重审。2007年12月21日大连市中级人民法院又作出（2006）大民合初重字第X号民事判决，双方均不服，上诉至本院。本院依法组成由审判员杨永宽担任审判长并主审，审判员于世波、刘某喜参加的合议庭，公开开庭进行了审理。董某某及其委托代理人关萍、孙雪峰，旅游公司的委托代理人徐力、董某武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判审理查明，2001年3月10日，旅游公司与董某某签订一份承包经营合同。该合同约定：一、承包时间：旅游公司所属之华宫大酒店、华宫龙泉府从2001年5月至2006年5月28日由董某某承包经营，如旅游公司在2001年7月1日前不能把重新装修好的华宫大酒店、华宫龙泉府餐厅移交给董某某经营，董某某第一个年度承包金按七折上交旅游公司；二、承包金额及付款方式：承包金总额每年度260万元，其中，华宫大酒店、华宫龙泉府餐厅分别占承包金总额60%和40％，承包金付款计算方式从董某某实际营业开始之日算起，每12个整月为一个承包年度，每月的1至10日为当月交款日；三、承包经营范围：华宫大酒店客房部（一部、二部合计128间客房）、中餐厅、西餐厅、视听歌城、健身房、大堂部（内含商务中心、美容美发、民航售票处等）冷库、洗衣房、演艺酒城、华宫龙泉府大餐厅（含新增加二层面积）以及所有现在已投入使用的各种用餐包间；四、双方的责任和义务：（一）旅游公司的义务。1、旅游公司提供合法、完整的各种经营需要的工商、税务经营执照和相关证件票据。2、旅游公司为董某某提供重新装修好的全部经营场地，以及相关设施、设备、家具、用具、餐具，包括各种实际经营所需物品和水、电、气供应等。3、旅游公司为董某某提供独立的能源计量设备，以确保董某某正常经营。4、旅游公司负责保证消防、地下部分上下水管道、煤气管道、蒸汽管道、各种电源电路以及室外管道线路等隐蔽部位的正常使用维修，维修费由旅游公司承担。5、旅游公司在董某某承包场所的所有消费行为所欠董某某的款项，董某某必须从当月上交给旅游公司的租金中扣除，如果在2006年5月28日到期时还未能从董某某的上交给旅游公司的租金中抵扣完，此合同无条件顺延三年（董某某已借给旅游公司的资金，应从董某某上缴给旅游公司的租金中优先抵扣，数额以旅游公司财务挂账数额、双方所签代购合同数额、旅游公司装修改造领导小组组长或副组长所签字的发票或购货的收条数额，以及董某某手中尚未在旅游公司报销的票据数额为准）。6、在董某某正常经营过程当中，如因旅游公司的原因给董某某造成停业或影响董某某正常经营活动而造成的经济损失，由旅游公司承担，同时承担违约责任。7、旅游公司负责承担华宫大酒店、华宫龙泉府餐厅在董某某承包前所发生的一切债权债务，并保证所有设备、设施以及水、电气和各种实际所需物品，在董某某接手时都能正常使用。董某某按实际经营需要替旅游公司所代购的设备、设施的费用，由旅游公司承担（二）董某某的责任和义务。1、旅游公司提供合法的经营执照和相关手续，董某某在法律法规允许的范围内独立核算，合法经营，自负盈亏。2、旅游公司提供独立的能源计量设备，以确保董某某正常经营。但董某某需按有关规定根据有关计量数据向有关部门上缴水电煤气费等费用。合同还规定了董某某承担其他义务。五、双方共同的责任和义务。1、本合同自签字之日起，双方必须共同遵守所有条款，不得违约，董某某在承包经营期间，旅游公司不得以任何理由干涉董某某经营，如旅游公司违反合同中的任何条款，须赔偿董某某违约金60万元，如董某某违约，须向旅游公司赔偿违约金60万元，双方如一方在2006年5月28日前单方终止合同（或合同中任何条款），需赔偿对方违约金260万元；2、原华宫大酒店和旅游公司所签订出租场地设施合同，正在执行的董某某不予接受，出租收入从董某某上交旅游公司承包金中抵扣；双方当事人还对其它事项进行了约定。
2002年7月4日，旅游公司将华宫大酒店客房部（一部100间）、大堂部移交给董某某。2002年9月22日，旅游公司将华宫龙泉府大餐厅及包间移交给董某某。客房二部、视听歌城、健身房、洗衣房、演艺酒城、冷库等，旅游公司没有交付。后董某某以旅游公司违反合同约定，不适当履行合同义务为由，诉至原审法院。原审法院经审理后作出（2003）大民合初字第X号民事判决书（简称X号判决），判处原承包合同有效，除视听歌城和演艺酒城部分依法解徐外，其余部分继续履行，董某某应承担年承包金200万元。旅游公司于判决生产后十日内给付董某某违约金60万元、给付董某某代购设备款91.35万元。按照该判决，截止2006年8月26日董某某应给付旅游公司承包金743.396万元(计算公式:华宫大酒店承包金计算:2002年7月4日至2003年7月4日，承包金为200万元×60%×0.7=84万元;2003年7月5日至2006年7月4日，承包金为200万元x60%x3=360万元;2006年7月5日至2006年8月4日，承包金为16.66万元x60%=9.996万元;合计453.996万元。龙泉府餐厅的承包金计算:2002年9月22日至2003年9月21日，承包金为200万元×40×0.7=56万元;2003年9月22日至2005年9月21日，承包金为200万元x40%x2=160万元;2005年9月22日至2006年8月22日，承包金为200万元x40%-6.6万元=73.4万元;合计289.4万元;总计743.396万元)，但董某某至今未向旅游公司交纳承包金。
X号判决生效后,双方继续履行合同，在合同继续履行期间，旅游公司至今未将客房二部、健身房、洗衣房、冷库交付给董某某。2003年1月16日至2003年7月29日华宫大酒店及华宫龙泉府被自来水公司、供电局停水、停电。2003年4月16日,旅游公司召集会议,参加人有沙河口区城建局、沙河口区信访办及华宫各经营业主,会议内容是关于如何解决华宫停水停电的问题。在华宫各个承包经营业主补交了水、电费的情况下,华宫大酒店及华宫龙泉府恢复了电、水的供应。
2003年7月27日,旅游公司给董某某出具一份收条,注明收到董某某补交电费6万元;2003年10月23日华宫大酒店向市内供电局兴工营业所交电费56,645元。
在原审法院（2004）大民合初字第X号案件审理期间，经董某某申请对停水、停电损失及未交付部分承包物的收入进行了司法鉴定，大连市司法鉴定中心委托大连达信会计师事务所有限公司进行资产评估，结论如下：华宫大酒店客房停业损失108.9万元；龙泉府餐厅停业损失59万元；截止2004年12月10日未交付的28间客房收入为117.4万元，未交付的冷库收入为21.6万元，未交付的28间客房收入为117.4万元，未交付的冷库收入为21.6万元，未交付的健身房收入14万元，未交付的洗衣房收入22.9万元。
2000年6月28日,大连华宫大酒店与大连春达洁具有限公司签订协议书，协议约定由董某某以私有轿车红旗x抵偿华宫大酒店欠大连春达洁具有限公司货款328,440元。华宫大酒店认可以车抵款事实并承诺负责偿还董某某328,440元。2001年7月4日旅游公司偿还董某某149,551.50元，尚欠178,888.48元。2001年1月16日至2002年6月10日间，董某某在旅游公司任职期间，旅游公司以发票形式向董某某出具借款证明，金额共计753,937.47元。
2002年7月4日，旅游公司与普兰店市皮口美林装修工程部（以下简称美林工程部）签订建筑安装工程合同，合同约定由美林工程部为华宫龙泉府进行局部装饰改造，工程造价一次性包定为人民币110万元；合同签订后，承包方开始为工程垫款施工，工程款于工程竣工验收后起一年内逐月付清（12个月）；如旅游公司不能如约给付工程款，由华宫大酒店承担保证责任，华宫大酒店履行保证义务后，向本合同承包方所支付的款项在华宫大酒店应上缴发包方的承包金中抵消。美林工程部成立于2002年11月7日，为个体工商户，经营范围为家庭装修服务。2003年2月22日、2004年5月9日，董某某分两次付给美林工程部共计110万元装修费。
2002年6月至12月期间旅游公司在董某某处为他人开具消费单，并已消费完毕的数额为321,605元,旅游公司在董某某处挂帐消费的数额为101,094元，两项合计422,699元。
原审法院认为:当事人双方签订的承包合同合法有效,双方均应按合同的规定,各自履行合同规定的义务。根据X号判决,董某某应承担年度承包金200万元,计算至2006年8月22日累计承包金为743.396万元,旅游公司要求董某某给付承包金的请求,该院予以支持;关于旅游公司要求董某某自2002年7月4日起支付逾期付款利息一节,因双方合同中没有约定,且董某某在履约的前期为旅游公司垫付了许多款项,从公平的角度,从旅游公司起诉之日开始计算比较适宜。关于旅游公司要求董某某承担违约责任一节,虽然该院第X号判决已确认违约责任一方在旅游公司,但判决生效后,双方在履约过程中,董某某应交付的承包金数额远远大于其为旅游公司垫付的各种款项的数额,董某某应在各种款项抵顶完后,按照合同约定,在每月的1-10日向旅游公司交纳承包金,但董某某并未向旅游公司交纳,逾期未交系违约行为,应按合同约定承担违约金60万元。关于旅游公司要求解除合同并返还承包的标的物的诉请,因本案争议的合同履行期限已经届满,解除合同的请求该院不再作处理,但董某某应向旅游公司返还所承包的标的物。
关于董某某要求将违约金60万元及代购设备款91.35万元一并抵消承包金一节,因X号判决对上述两笔款项已经作了判决,本案不予重复处理。董某某曾以私有车辆替旅游公司抵债，旅游公司尚欠178,888.48元及旅游公司向董某某借款753,937.47元，共计932,825.95元，因旅游公司对其两项款额予以认可，此款应从承包金中抵扣。董某某主张曾为旅游公司支付装修工程款110万元,同时提供了旅游公司与美林工程部签订的装修工程安装合同,以及该工程部的收款收据,证明该款项已实际给付,因该合同的签订时间在旅游公司与董某某承包合同之后,且承包合同约定了如旅游公司不能如约给付工程款,由华宫大酒店承担保证责任,华宫大酒店履行保证义务后,向本合同承包方所支付的款项在华宫大酒店上缴发包方的承包金中抵消,由于华宫大酒店当时由董某某承包,董某某向美林工程部支付装修款符合双方合同约定,所以,董某某该项主张与法有据,此款应从承包金中扣除。另董某某提出的旅游公司曾为他人开具消费单，并已实际消费321,605元，及旅游公司在董某某处进行消费101,094元，合计422,699元的款项,因双方对此予以确认,可以从承包金中扣除。上述可以冲抵承包金的款项合计2,455,524.90元。
关于董某某反诉旅游公司因停水、停电,导致其无法正常经营,要求旅游公司赔偿承包金损失103万元、工资损失10.85万元、华宫大酒店客房和龙泉府停业损失167.9万元一节,因就该节事实虽然董某某提供了自2002年7月17日至2003年1月20日的交费发票,用以证明不欠水电费的事实,但其提供的2003年7月27日旅游公司出具的6万元收条中明确载明系“补交电费",而该收条的时间又是在停电期间,所以,董某某提供的证据即不能证明不欠水、电费,也不能证明停水、停电是旅游公司的责任,其要求旅游公司承担因停水、停电造成损失的责任无事实依据,该院不予支持。关于董某某反诉旅游公司支付其垫付的水电费17,3万元,因其提供的证据只能证明其补交电费及交电费的数额,并不能证明该费用是替旅游公司垫付的,故其请求原审法院不予支持。对于董某某要求旅游公司赔偿至今未交付的28间客房等四部分截止2006年8月28日期间的利润损失304.47万元的主张,按照X号判决,董某某交付的200万元承包金中包括未交付的四部分标的物,旅游公司应将上述四部分交付给董某某,至今未交付,应承担相应的赔偿责任。关于未交付部分的利润损失,双方曾委托该院进行司法鉴定，虽然该鉴定结论的截止时间是2004年12月10日,旅游公司对鉴定结论亦无异议,考虑双方当事人的诉讼成本,现董某某要求按鉴定报告中的计算方法计算至2006年8月28日并无不妥,其请求予以照准。关于董某某要求旅游公司承担违约金60万元,因X号判决已经对此作了惩罚,虽然该判决生效后,旅游公司对未交付的部分仍然未予交付,但违约事实均为同一事实,且在本案中对旅游公司未予交付部分已经作了赔偿损失的惩罚,本着同一事实不能重复惩罚的原则,故该项请求亦不能支持。关于董某某要求承包经营合同期限顺延3年一节,因合同第一条约定“如董某某在执行合同期间没有违约行为,本合同续签三年”,由于董某某欠缴承包金,不符合合同约定的续签条件,该项请求不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定,判决:一、董某某(反诉原告)自该判决发生法律效力之日起十日内给付旅游公司（反诉被告）(截止2006年8月22日前)承包金743.396万元及利息(自2004年8月10日起至2006年8月22日止，以双方抵顶完毕的数额即7,433,960元-2,455,524.90元-3,044,700元=1,933,735.10元,按中国人民银行同期存款利率计付)。二、董某某(反诉原告)自该判决发生法律效力之日起十日内给付旅游公司（反诉被告）违约金60万元。三、董某某(反诉原告)自该判决发生法律效率之日起十五日内向旅游公司(反诉被告)返还承包标的物(以合同约定并已实际交付的为准)。四、旅游公司(反诉被告)自该判决发生法律效力之日起十日内给付董某某(反诉原告)各项抵顶款(932,825.95元+110万元+422,699元)2,455,524.90元。五、旅游公司(反诉被告)自该判决发生法律效力之日起十日内给付董某某(反诉原告)利润损失304.47万元。上述款项若逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。六、驳回旅游公司(反诉被告)其他诉讼请求。七、驳回董某某(反诉原告)其他反诉请求。一审案件受理费58,772元(旅游公司已预交)、反诉费45,410(董某某已预交)、鉴定费71,000元(董某某预交70,000元,旅游公司预交1,000元)；二审案件受理费56,770元（董某某已预交）合计231,952元，旅游公司(反诉被告)承担69,585.60元,董某某(反诉原告)承担162,366.40元。
董某某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、旅游公司未依据双方合同约定，保证经营用水用电系违约，又欠交电费造成承包人因停电的损失，应承担赔偿责任。2003年1月20日到7月26日，停水停电是旅游公司原因造成的，并非是董某某未交电费所致。对此，董某某有每月实际缴纳电费的票据，和电表分户后直接向电业部门缴费票据为证。统计表明，在停电前的2002年7月至同年12月间，董某某每月都交电费总共15.79万元，平均每月2万元，而后安装分户电表直接向电业部门交纳，从2005年1月至12月全年用水电费共9.7万元，平均每月8,000元，相比较能够证明董某某不存在欠水电费问题，而还要补交17万余元没有根据。还有旅游公司给董某某出具的“证明”材料，载明董某某按月交电费没有拖欠费。对此，虽然旅游公司否认该公司盖在证明上的印章，但有旅游公司总经理助理林峰在该证明材料上的签名，还有董某某已出示旅游公司有多枚印章，足以证明旅游公司使用过该章，证明有效。旅游公司不向电业部门交电费，又加价让各承包户交纳电费，责任在旅游公司，应承担由此给承包人造成的经济损失。原判仅以一份董某某补交6万元电费单推定董某某欠交电费是错误的。2、原判认定董某某逾期交纳承包金，承担违约责任，给付60万元违约金错误。原判依据生效的X号判决，用旅游公司欠董某某的款项折抵董某某应交的承包金，该计算方法董某某是认可的，按该判决旅游公司应给付董某某151万元，计算到2006年5月28日承包期届满，与本案原审判决董某某付给旅游公司的款项冲减，董某某不欠旅游公司承包金，不存在违约，不应判处给付60万元违约金。相反，依合同约定截至2006年5月28日承包期届满，旅游公司尚欠董某某款项10万余元。另外，加之旅游公司停水停电应给的损失赔偿，董某某更不欠旅游公司承包金，故按合同约定双方承包合同应顺延承包期3年。3、前述已经表明，是旅游公司的原因造成停水停电，按照双方合同约定，旅游公司应该保证经营用电，其未予保证系违约，应承担违约金60万余元。该项与X号判决无关，实际上28间客房等四部分至今尚未按约定交付给董某某，旅游公司应承担违约责任。请求二审法院依法改判。
对旅游公司上诉的答辩意见：1、大连中院委托鉴定结论正确，该鉴定已经两次质证，且在大连中院2005年10月下发的判决中已确认，本次2007年12月中院重审再次确认为正确，正符合鉴定的目的是为解决本案纠纷，结论是对的，不涉及期限问题。以该结论日损失金额为标准，将损失期限计算至2006年8月28日，是经旅游公司表示无异议后进行的，旅游公司上诉又提异议无理，不应支持。2、X号判决判处旅游公司支付60违约金，是因旅游公司将约定的视听歌城、演艺酒城另租给他人的违约行为，并非是因未交付28间等四部分合同标的物违约行为，对于28间等四部分既未交付，又未减少承包金，董某权主张赔偿损失403万元，与X号判决给付违约金并不矛盾，应受法律保护。3、对于美林装修部装修款、挂帐消费款、发票借款等均有充分证据在卷，旅游公司也认可，应予抵扣承包金，旅游公司上诉否认没有任何道理，均应驳回。
旅游公司亦不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、董某某拖欠承包金数年，给该公司的经营造成巨大损失，根据最高人民法院《关于逾期付款违约金之规定》该承包金的利息计算标准，应当按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算，而非按照中国人民银行同期存款利率计付，请求改判。2、该公司与美林装饰部签订的建筑安装合同，是2002年7月4日签订的，而该工程部成立于同年11月7日，说明该工程部尚未成立就签订合同是虚假无效的。在竣工结算过程中，即使工程计价的方式为死包，也会涉及到工程量的增减，没有施工的项目是不能计价的，所以，董某某在没有这些资料的情况下就给付工程款110万元，是不符合客观事实和结算规律的。3、2002年6月至12月期间，该公司为其他单位开据了消费通知单，此通知单只确定了该公司是关系单位，可以在此消费的额度，但该消费的额度不应作为最终的消费数额，实际上的消费数额应以客户的每笔具体消费清单为准，原审法院在没有要求董某某提供实际消费清单的情况下，仅凭该公司的消费通知单认定，显然错误。4、董某某主张93.382万元的借款，其中一部分是发票形式的借款共75.393万元，原审法院认定错误。因出具发票的日期均是在董某某任该公司总经理期间，而非该公司真的向董某某个人的借款。因此，原审法院认定的该笔没有实际发生的款项不存在与承包金相折抵，内容是错误的，应予以纠正。5、根据该公司与董某某签订的《承包经营合同》第五条约定，如一方违约，向对方赔偿违约金60万元，据此，19判决已经确定该公司向董某某支付60万元具有赔偿性质的违约金，而原审法院判决该公司向董某某赔偿营业损失304.47万元，是在该公司已经承担违约赔偿的基础上重复处罚，是错误，原判不应予以支持，请求改判。
对董某某上诉理由的答辩意见：1、董某某未按约定交付承包金违约，未履行合同义务，应承担给付违约金60万元。2、根据双方承包合同第一条约定，合同的届满日期为2006年5月28日，因董某某存在违约行为，不应当将合同续签3年。
3、停电原因是由于董某某欠交电费造成的，此节有董某某提供的补交电费收条可以证明。另外，董某某伪造证明材料证明其不欠水电费，转嫁责任。因此，停电的损失应由董某某自行承担，请求支持该公司上诉理由，依法改判。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，旅游公司与董某某签订的承包经营合同合法有效，双方均应依约履行各自的义务，旅游公司应将包括该公司所属华宫大酒店与华宫龙泉府等承包物交予董某某经营使用，董某某应按约交纳承包金，如任何一方违约，应承担给付60万元违约金的责任。故此因旅游公司将视听歌城和演艺酒城以60万元转包他人未能交付给董某某，并有客房二部、健身房、洗衣房、冷库等承包物亦未予交付，被原审法院另案以X号判决判处承担60万元违约金，同时判处旅游公司继续履行交付承包物，并将承包金判处为每年200万元正确。但是，旅游公司在X号判决生效后仍未将客房二部等共四部分承包物交付给董某某使用，至2006年8月28日，经评估计算给董某某造成经营利润损失3044,700元。对旅游公司的违约行为，按照法律规定，承包人董某某有权选择请求旅游公司承担违约责任或损失赔偿责任，董某某反诉请求旅游公司承当赔偿责任，符合法律规定，应予支持。同时，因董某某有交纳承包金的义务，即有取得相应利益的权利，故旅游公司应承担未交付承包物给董某某造成的利润损失责任。该责任的承担与X号判决旅游公司应承担的违约金责任并不矛盾，按X号判决该公司是先期未依约定交付主要是视听歌城和演艺酒城等违约而承担违约金，其后仍不执行法院生效判决履行交付客房二部等四部分又继续违约呈连续状态，使承担交纳承包金义务的董某某，不能取得相应的利益，故该公司按X号判决承担违约金责任和现在承担损失赔偿责任，两者不存在矛盾。旅游公司抗辩称该公司已承担违约责任，不应再承担赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予采纳。由于按照双方合同约定，董某某应交的承包金可在旅游公司欠其的各种款项中抵顶扣除按月结算，但双方从未进行结算，董某某亦未主动交纳，至2006年8月28日，董某欠承包金事实存在，应属怠于履行合同义务并违约，应承担违约责任，原判承担60万元违约金并无不当。董某某以旅游公司尚欠其款项为由不予交纳承包金，没有事实支持，本院不予采信。由于有充分的证据证明计算至2006年8月28日旅游公司欠董某某各种款项2455，524.90元属实，且经庭审质证足资认定，故用该各种款项抵顶承包金245.5万余元符合双方合同约定，旅游公司抗辩予以否认，既无事实依据也无法律根据，本院不予支持。由于在原审庭审中双方已认可将相互欠款结算时间延迟到2006年8月28日，此时董某某已经是欠旅游公司的承包金款项，已经属于违约，故依约定董某经无理由要求双方承包合同续签三年，该上诉理由不予支持。由于按合同约定的履行期限，至2006年5月28日合同已届满并逾期，应按合同约定自动解除，但因合同逾期尚在履行中，故双方应在本判决确定的履行之日内结清相互所欠各种款项，并由董某某交还承包物。由于董某某是承包人，是向发包方交纳承包款项，具有向上交存款特征，原审法院行使裁量权判处按中国人民银行同期存款利率计付利息并无不当，旅游公司该上诉理由，不予支持。至于停水停电给董某某造成的经营损失，已经评估鉴定属实，但该争议主要在于停水停电责任由谁承担。从现有会议记录等证据看，停水停电原因既有旅游公司欠电业部门电费不及时交纳的原因，也有一些承包户不向旅游公司交纳电费的原因，并有偷电漏电事实存在等原因，所以该责任既不能全部归责于旅游公司，也不能全部归责于董某某。故对该争议如证据理由充分，可以另行诉讼。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一项）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费按原判决执行。
本判决为终审判决。
审判长杨永宽
审判员于世波
审判员刘某喜
二〇〇八年九月二十五日
书记员吴禹墨（代）
