上诉人（原审原告、反诉被告）：安阳市翌琦建筑有限责任公司。住所地：安阳市北关区X路X号。
法定代表人：杨某某，该公司经理。
委托代理人：唐军，大沧海（略）事务所（略）。
委托代理人：张亚洁，大沧海（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南万润园置业有限公司。住所地：安阳市高新区海河大道中段路南。
法定代表人：袁某某，该公司总经理。
委托代理人：李新文，河南路德（略）事务所（略）。
上诉人安阳市翌琦建筑有限责任公司（以下简称翌琦公司）与上诉人河南万润园置业有限公司（以下简称万润园公司）建设工程施工合同纠纷一案，翌琦公司于2009年4月29日向安阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、解除双方签订的万润园小区X＃、21＃楼建设工程施工合同及合同补充条款；2、判令万润园公司支付工程进度款x.43元、停工损失费x元、返还工程保证金100万元，其中50万元的利息从2008年5月15日起按银行贷款利率计算，另外50万元的利息从起诉之日起计算。万润园公司提起反诉，请求判令：1、解除双方签订的万润园小区X＃、21＃楼建设工程施工合同及合同补充条款；2、翌琦公司赔偿违约金165万元、赔偿工程款利息损失x.76元及应收房款利息损失x.85元。原审法院于2010年3月16日作出（2009）安民三初字第X号民事判决。双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2010年10月11日公开开庭审理了本案。翌琦公司的委托代理人唐军、张亚洁，万润园公司的法定代表人袁某某及委托代理人李新文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，翌琦公司与万润园公司达成合作意向后，2005年11月15日，翌琦公司向万润园公司交纳了100万元工程保证金。2005年11月22日，双方签订了建设工程施工协议书。2006年5月23日，双方签订了正式的建设工程施工合同，合同第五条约定“合同价款暂按900元/平方米”，第26条“工程款（进度数）支付”双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、翌琦公司正负零完工后，经验收合格，万润园公司付给工程总造价的10%；2、翌琦公司三层封顶后经验收合格，万润园公司付给工程总造价的15%（总计25%）；3、翌琦公司六层主体封顶后经验收合格，万润园公司付给工程总造价的15%（总计40%）；4、翌琦公司九层主体封顶经验收合格，万润园公司付给工程总造价的10%（总计50%）；5、翌琦公司主体框架结构工程封顶，经验收合格，万润园公司付给工程总造价的10%（总计60%）；同时返还翌琦公司50%的工程保证金；6、主体工程结束后，装修工程按实际完成工程量的60%拨付给翌琦公司每月进度款；7、工程竣工验收后，万润园公司付至工程总造价80%并返还剩余50%的施工保证金。该建设工程施工合同附件1翌琦公司承揽工程项目一览表显示“建筑面积5538平方米×2，层数11”。
2007年10月10日，双方又签订了合同补充条款，其中主要条款有：1、万润园公司赔偿翌琦公司工程停工期间（2006年1月20日至2007年10月10日）工地机械设备及人员损失费用15万元；2、万润园公司首先拨付工程进度款100万元给翌琦公司，翌琦公司收到进度款后组织人员开工；3、翌琦公司在施工框架顶板钢筋绑扎完成后，万润园公司应在三日内（以混凝土浇筑令签署之日三天内）按照一栋楼付给翌琦公司进度款二十万元，从而避免因材料供应不上导致的工程停窝工现象。以后以此类推，每施工完成一层，万润园公司付给工程进度款二十万元；……5、如翌琦公司按楼层施工完毕万润园公司不按上述约定拨付工程款，翌琦公司有权停工；停工期间万润园公司按照每月一十五万元补偿工地损失；6、主体框架封顶后恢复原先主合同规定要求，万润园公司应在框架主体封顶后三日内剩余的工程进度款、补偿损失款及按照约定返还的工程保证金一并返还给翌琦公司，如果万润园公司不付款，翌琦公司有权停工，停工期间万润园公司按照每月一十五万元补偿工地损失。
另查明，2007年1月19日，翌琦公司项目部向万润园公司送达停工报告1份，停工报告显示“由于万润园公司资金拨付不到位，致使我方无法进行施工”，该停工报告盖有翌琦公司项目部印章、安泰监理公司技术资料章和万润园公司工程技术部印章以及相关人员签名。2007年12月14日，翌琦公司项目部向万润园公司送达了工作联系单1份，该工作联系单显示：至2007年11月29日我项目部报送工作联系单给贵部，于2007年12月14日收到万润园20#21#楼（六层）进度款二十万元整（下欠三十万元）。该工作联系单盖有翌琦公司项目部印章、安泰监理公司技术资料章和万润园公司工程技术部印章。2007年12月28日，翌琦公司向万润园公司和安泰监理公司送达停工报告1份，该停工报告显示：由于万润园公司未按照合同拨付工程进度款，无力购买材料和支付工人工资，被迫从即日起停工。该停工报告盖有翌琦公司项目部印章、安泰监理公司技术资料章和万润园公司工程技术部印章。2008年8月7日，河南省安阳市殷都公证处应翌琦公司的申请，对翌琦公司向万润园公司副经理刘向东送达《停工报告》的过程进行了证据保全公证。该公证书所附《停工报告》显示：致河南万润园置业有限责任公司、安阳市安泰监理有限责任公司，我部承建施工的万润园20#、21#住宅楼工程，从二○○六年八月份开工后直至三层主体结束因万润园公司未拨付工程款被迫停工（详见二○○七年元月十九日停工报告）；二○○七年十月份再次启动施工，工程施工至七层结束后又因万润园公司未拨付工程款被迫再次停工（详见二○○七年十二月二十八日停工报告）；二○○八年二月份再次启动后在万润园公司又未按约定拨付工程进度款的情况下，我部为了顾全大局，通过多方借贷、克服种种困难的情况下主体框架结构于二○○八年五月十四日全部封顶，按照施工合同及合同补充条款规定万润园公司再次未拨付工程进度款和返还工程保证金，直接导致我部工人工资及材料费无力支付，无法进入装饰装修分部工程的施工，为此被迫从即日（二○○八年六月二日）起再次停工。落款人为翌琦公司万润园20#21#楼项目部。该停工报告盖有翌琦公司及翌琦公司万润园20#21#楼项目部印章、安阳市安泰监理公司印章及监理公司技术资料章和相关人员签名。
又查明，该工程自2008年6月2日停工后，万润园公司又于2008年6月10日、7月4日、2009年1月21日三次共支付翌琦公司27万元。停工期间，业主单位多次和万润园公司一起联系翌琦公司项目经理以期解决问题早日复工，但未果。万润园公司于2009年4月22日向翌琦公司下达了限期复工通知。自2008年6月2日翌琦公司停工后至其2009年4月28日起诉之日止，停工期间计11个月。截至2009年1月21日，万润园公司共支付翌琦公司x.7元。
在审理过程中，原审法院依法委托安阳同心工程造价咨询有限责任公司对翌琦公司承建万润园小区X#21#住宅楼的工程造价及停工损失进行了鉴定，鉴定意见为：1、万润园小区X#21#住宅楼的工程总造价为x.79元；2、停工损失为x元。
原审法院认为，双方当事人签订的建设工程施工合同及合同补充条款是其真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，合法有效。在合同履行过程中，由于双方未能妥善解决纠纷，致使工程连续停工达11个月，严重破坏了合作基础，现双方均要求解除签订的建设工程施工合同及合同补充条款，依法予以准许。
根据法律规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。由于双方当事人对司法鉴定意见书关于万润园小区X#21#住宅楼的已完工工程总造价为x.79元无异议，对万润园公司拨付给翌琦公司的工程款为x.7元也无异议，故万润园公司欠翌琦公司的工程款数额为x.09元。
关于停工损失，司法鉴定意见书确定的数额为x元，该鉴定意见鉴定程序合法，鉴定材料业经双方当事人确认，万润园公司虽对该鉴定结论有异议，但其并未举出有效证据推翻该鉴定结论，故该鉴定结论可以采信；x元停工损失的形成，究其原因，主要是因为万润园公司未能按照施工合同及合同补充条款的约定按期足额拨付工程进度款所致，故其应负70%的责任；2008年5月14日主体框架封顶、2008年6月2日工程停工至2009年4月28日起诉，翌琦公司在长达11个月的时间里未及时采取积极有效措施避免停工损失的进一步扩大，据此，对全部停工损失由翌琦公司自行承担30%的责任为宜；万润园公司应赔偿翌琦公司停工损失x元。
关于工程保证金，依据双方当事人签订的施工合同第26条第5项“翌琦公司主体工程封顶经万润园公司验收合格后万润园公司付给翌琦公司工程总造价的10%（总计60％）并返还承包方50%的施工保证金”、第九条“翌琦公司工程竣工验收后，万润园公司支付给翌琦公司80%的工程价款余额，并返还50%的施工保证金”的约定，万润园公司本应在2008年5月14日主体工程封顶后按约返还给翌琦公司50万元，但万润园公司未履行，现翌琦公司要求返还100万元工程保证金及利息，于法有据，100万元保证金应全额返还，利息予以部分支持，其中50万元保证金的利息按人民银行同期贷款利率从2008年5月15日计算至判决限定的履行期限届满之日止，下余50万元保证金本应于工程竣工验收后返还，但因合同中途解除，故返还本金即可，利息不予支持。
关于万润园公司要求翌琦公司赔偿违约金x元，与查明的事实不符，翌琦公司的停工及必然导致的工期延误实属万润园公司未按约拨付工程进度款所致，翌琦公司不构成违约，故对此不予支持。关于万润园公司要求翌琦公司赔偿工程款利息损失x.76元、赔偿应收房款利息损失x.85元，无事实根据和法律依据，对此亦不予支持。关于万润园公司提出的翌琦公司承建的万润园小区X#21#楼已完工工程质量是否合格的问题，经审查，翌琦公司施工手续完备，每一道施工程序均有监理公司签字盖章的报验申请表，且庭审中向万润园公司行使释明权，万润园公司明确答复不申请工程质量司法鉴定，故翌琦公司承建的万润园小区X#21#楼已完工工程质量应视为合格。
综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第二百八十三条之规定，判决如下：一、解除翌琦公司与万润园公司所签订的万润园小区X#21#楼建设工程施工合同及合同补充条款；二、万润园公司于判决生效后十日内给付翌琦公司工程款x.09元；三、万润园公司于判决生效后十日内给付翌琦公司停工损失x元；四、万润园公司于判决生效后十日内返还翌琦公司工程保证金100万元，并支付其中50万元的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2008年5月15日起计算至判决限定的履行期限届满之日止）；五、驳回翌琦公司的其他诉讼请求；六、驳回万润园公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费x元，由翌琦公司负担x元，由万润园公司负担x元；反诉案件受理费x元，由万润园公司负担；司法鉴定费x元，由翌琦公司负担9000元，由万润园公司负担x元。
翌琦公司上诉称：1、原审判决万润园公司承担停工损失费的70％、翌琦公司承担30％错误。理由是，在合同履行期间，因万润园公司不按约支付工程款造成多次停工，有双方签订的补充合同条款以及停工报告为证，造成停工损失的责任完全在万润园公司，应由其对停工损失费用负担全部的责任。2、原审判决未判决万润园公司支付拖欠工程款利息错误。万润园公司拖欠翌琦公司工程款x.09元，按照法律规定，应该支付利息。翌琦公司在起诉时主张利息，原审判决未予处理违背法律规定。请求二审法院：1、撤销原审判决第三项、第五项；2、判令万润园公司支付停工损失x元；3、判令万润园公司支付因拖欠x.09元工程款和100万元保证金及停工损失费x元的利息，应从翌琦公司起诉之日起按同期银行贷款利率计算。并由万润园公司承担一切诉讼费用。
万润园公司上诉称：1、原审判决万润园公司支付翌琦公司拖欠工程款x.09元错误。原审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论以工程决算方法计算建筑面积错误，应该按设计图纸计算。鉴定机构计算的数额是工程造价决算总额减去万润园公司已付工程款数额得来，但按照双方约定，应付进度款应该是造价总额乘以60％再减去已付工程款数额得出。而且翌琦公司拖欠工程质量保证金，由于翌琦公司恶意停工，工程至今没有验收，是否合格无法确定，因此鉴定结论的决算无从谈起。2、原审判决万润园公司承担停工损失x的70％错误。该停工损失数额是鉴定机构依据双方补充协议约定的停工损失每月15万元计算，并非经过工程造价核算得出。其实翌琦公司根本没有停工损失。翌琦公司恶意停工，故意扩大损失，该费用不应该由万润园公司承担。请求二审判决撤销原审判决第二项、第三项，并依法支持万润园公司的诉请。
万润园公司答辩称：1、翌琦公司要求的停工损失没有证据支持，翌琦公司恶意停工，万润园公司不应承担责任。2、退还保证金的前提是工程施工至一定阶段并验收合格，一审判决退还保证金错误，而且我公司已经退还翌琦公司保证金，不应再计付保证金利息。对于拖欠工程款和停工损失的利息。翌琦公司在一审时没有主张，现二审提出超出原审诉讼请求。
翌琦公司答辩称：原审判决认定万润园公司拖欠工程款及停工损失数额有鉴定结论为依据，是正确的，停工原因就是因为万润园公司拖欠工程款，万润园公司应该承担全部责任。
本院除对原审查明事实予以确认外，另查明：1、安阳同心工程造价咨询有限责任公司出具的“安阳市万润园住宅小区X＃、21＃住宅楼工程造价司法鉴定意见书”中，“鉴定资料”一项内容包括：“1、原被告签订的建设工程协议书（共7张）、建设工程施工合同（共13张）、合同补充条款（共1张）；2、工程停工、复工报告、公证书（共9张）；3、现场勘察记录（共3张）；4、工程图纸会审、设计变更、签证（共48张）；5、施工图纸（共79）张；6、施工日志（共6本）。”在“四分析说明”一项中显示“根据停工复工报告算出停工天数，再折合成月数，根据豫建设标（2003）X号文件，按照合同补充条款约定，停工一月补偿15万元计算……”，同时该司法鉴定意见书中所附的“停工损失费用计算表”的内容为：1、2007年1月20日—2007年10月10日，停工天数264天，折合月数8.8月，损失费用15万元，依据是《合同补充条款》第一条约定；2、2007年12月28日—2008年3月7日，停工天数70天，折合月数2.3月，损失费用34.5万元，依据是《合同补充条款》第五条约定；3、2008年6月2日—2009年4月28日，停工天数330天，折合月数11月，损失费用165万元，依据是《合同补充条款》第五条约定；2007年11月29日—2007年12月14日，停工天数是16天，损失费用是10.296万元，依据是2007－11－29、2007－12－14工作联系单。以上损失费用合计224.796万元。
2、在原审法院2009年9月25日的庭审笔录中显示：法官问：“万润园公司对质量问题要不要求鉴定”万润园公司答“不要鉴定了”。法官问：“按照鉴定机构鉴定的已完工总造价为x.7元，减去x.7元，得出共欠x.09元，双方有无异议”翌琦公司答“没有异议”，万润园公司答：“我们认为翌琦公司所建工程共差工程款x.09元”。
3、在二审庭审中，双方均认可在一审判决之后，万润园公司支付翌琦公司100万元，但双方对这笔款是支付工程款还是返还工程保证金有争议。
4、二审中，万润园公司提交了重新鉴定申请书，要求对工程造价、停工损失及质量重新鉴定。
本院认为：关于万润园公司应付工程款的数额问题。原审法院对本案工程的总造价委托司法鉴定，鉴定机构依据双方的建设工程协议书、建设工程施工合同、现场勘察记录、工程图纸会审、设计变更、签证以及施工日志等一系列工程资料得出鉴定结论，鉴定程序合法，鉴定结论经双方当事人质证，且原审程序中，双方当事人对鉴定结论中的工程总造价数额及已付款数额均无异议，原审法院认定万润园公司应付工程款数额为x.09元是正确的。万润园公司上诉称鉴定结论对建筑面积计算错误的理由证据不充分，本院不予采信。万润园公司上诉称按照双方签订的合同的单价及工程款支付方式，在主体框架结构工程封顶并验收合格后，万润园公司向翌琦公司支付的工程款数额应为总造价的60％的理由，因万润园公司的上述意见是双方继续履行合同的情况下按照合同约定支付工程进度款的方法，但本案双方均同意解除合同不再履行，原审法院在判决解除合同的情况下，判决万润园公司支付已完工程的下余工程款的方法并无不当，万润园公司该上述理由不能成立，本院不予支持。另外，万润园公司认为工程未经验收，质量合格无法确定，不应支付工程款。但是在一审中万润园公司明确表示不申请工程质量鉴定，也没有提供工程质量不合格的相关证据，因此，万润园公司以质量问题为由认为不应支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。万润园公司要求对工程造价和工程质量进行鉴定的理由亦不能成立，对其鉴定申请本院不予准许。
关于停工损失数额的问题。鉴定结论对停工期间损失数额的认定是根据停工、复工报告计算出停工天数，根据豫建设标（2003）X号文件，按照合同补充条款第5条约定的停工一月补偿15万元的标准计算损失数额。鉴定结论的上述计算方法有停工复工报告为依据，损失数额计算标准以双方合同约定为依据并无不当。因此万润园公司认为鉴定结论关于停工损失数额的计算有错误的理由不成立，对其要求对停工损失数额进行重新鉴定的申请本院不予准许。原审判决依据鉴定结论认定停工损失费用为x元并无不当。
关于停工损失的责任承担问题。对于2007年1月20日—2007年10月10日期间的停工损失，双方在《合同补充条款》第1条明确约定，对该期间的损失由万润园公司补偿给翌琦公司15万元，万润园公司应该按照该合同约定履行。对于2007年11月29日—2007年12月14日的停工损失10.296万元以及2007年12月28日—2008年3月7日的停工损失34.5万元，因该期间的停工报告、复工报告以及工作联系单中均表明停工原因是万润园公司未按约定支付工程进度款，责任在于万润园公司，且万润园公司也在上述报告及联系单上盖章确认，因此该期间的停工损失应该由万润园公司承担。原审判决对上述三个阶段的停工损失费用让翌琦公司承担30％的责任与双方合同约定及停工、复工报告内容不符，处理不当，本院予以纠正。对于2008年6月2日至2009年4月28日期间的停工损失165万元，该期间工程主体框架结构已经封顶，双方对停工的原因及费用的发生存在争议，万润园公司对翌琦公司报送的停工报告不予认可，对该阶段的停工损失费用，原审判决认为翌琦公司在主体框架封顶后，在长达11个月的时间内未及时采取有效措施防止损失进一步扩大，原审判令由翌琦公司对停工损失承担30％的责任并无不当，本院予以维持。综上，万润园公司应该赔偿翌琦公司停工损失的数额为15万元＋10.296万元＋34.5万元＋165万元×70％＝175.296万元。
关于工程款、停工损失、工程保证金的利息计算问题。从翌琦公司一审的诉讼请求看，翌琦公司对拖欠的工程进度款及停工损失并没有请求支付利息。二审要求支付利息超出一审诉讼请求，本院不予支持。对于100万元工程保证金的利息计算问题，按照双方《建设工程施工合同》第六项第26条及第九项的约定，其中50万元工程保证金应该在主体结构封顶并验收合格后返还，下余的50万元应该在工程竣工验收后返还。根据本案双方合同没有履行完毕、中途解除的实际情况，原审判决对其中的50万元保证金的利息从工程主体封顶之日2008年5月15日起计算利息，对下余50万元返还本金并无不当，本院予以维持。至于万润园公司称翌琦公司拖欠质量保证金的问题，现在双方合同已经解除，且万润园公司没有证据证明工程质量存在问题，质量保证金本身也是工程价款的一部分，应予支付。万润园公司以此主张其不应该承担拖欠工程款的责任不能成立。由于双方在二审中均认可在一审判决后万润园公司已经支付翌琦公司100万元，双方对该100万元的性质有争执，按照合同约定的付款方法，万润园公司首先应承担支付工程款的义务，因此该100万元应视为万润园公司支付的工程款，从万润园公司拖欠的工程款数额中予以扣除，万润园公司欠翌琦公司的工程款数额为x.09元－100万元＝x.09元。
综上，原审判决认定基本事实清楚，部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）款、第（三）款的规定，判决如下：
一、维持安阳市中级人民法院（2009）安民三初字第X号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项及诉讼费负担部分；
二、变更安阳市中级人民法院（2009）安民三初字第X号民事判决第二项为：河南万润园置业有限公司于本判决生效后十日内支付安阳市翌琦建筑有限责任公司工程款x.09元；
三、变更安阳市中级人民法院（2009）安民三初字第X号民事判决第三项为：河南万润园置业有限公司于本判决生效后十日内支付安阳市翌琦建筑有限责任公司停工损失175.296万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费x元，由安阳市翌琦建筑有限责任公司负担x元，由河南万润园置业有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长张宗敏
代理审判员酒红杰
代理审判员高海娟
二○一○年十一月十二日
书记员张天艳
