申请再审人（原一审被告、二审被上诉人)：张某某，男，X年X月X日出生，汉族，干部。
委托代理人：李某恒，辽宁恒敬（略）事务所（略）。
委托代理人：崔广杰，辽宁恒敬（略）事务所（略）。
被申请人（原一审原告、二审上诉人)：李某某，女，X年X月X日出生，汉族，无业。
委托代理人：曹顺学，辽宁和昊（略）事务所（略）。
一审被告（二审被上诉人)：王某某，男，X年X月X日出生，汉族，工人。
一审第三人：刘某某，男，X年X月X日出生，现职业及住址不详。
张某某与李某某、王某某、刘某某借款合同纠纷一案，兴城市人民法院于2006年5月10日作出(2005)葫兴民三合初字第X号民事判决，宣判后，李某某不服，向葫芦岛市中级人民法院提起上诉。该院于2006年9月4日作出(2006)葫民三终字第X号民事裁定，将本案发回一审法院重审。2008年6月30日兴城市人民法院作出(2007)葫兴民三合初字第X号民事判决，宣判后李某某仍不服并提起上诉。葫芦岛市中级人民法院于2009年7月23日作出（2009）葫民二终字第X号民事判决。张某某不服并向本院提出再审申请，本院于2009年12月16日作出（2009）辽立三民申字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。张某某及其委托代理人崔广杰、李某某及其委托代理人曹顺学到庭参加诉讼;王某某、刘某某经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
兴城市人民法院(2007)葫兴民三合初字第X号民事判决
查明，李某某与刘某某原系夫妻关系，二人2000年10月23日协议离婚。2003年10月l5日和27日，李某某通过银行给张某某汇款各为20万元。李某某称10月15日借款系张某某所借，10月27日借款为张某某、王某某共同所借，但，两笔借款均用于张某某和王某某的合伙投资行为。张某某、王某某承认李某某的出资情况，但认为是李某某的入股投资款。在10月15日的款中有王某某的款额13万元，对此，李某某否认，而张某某、王某某并未提供有效证据予以证实。
2003年12月30日，张某某、王某某和王某、刘某某、刘某新、钱德进共同订立了《合资开发协议》标明：王某某出资227万元，张某某出资153万元，钱德进出资100万元，王某出资50万元，刘某某出资87万元(其中2003年9月4日2O万元，10月份67万元)，刘某新40万元，合伙开发呼伦贝尔小教分院综合楼。在开发过程中，张某某和王某某认为工程的联系人李某国有诈骗行为，向当地公安机关控告此事，当地法院判决李某国无罪。2004年6月28日，张某某、王某某、王某、李某某、蒋某某向当地法院提起自诉，认为李某国构成侵占罪，当地法院没有开庭以自诉人不能提供证据为由裁定驳回自诉，张某某等人又提起上诉，二审法院发回重审，重审时，李某某的名字被从自诉人中划掉，本人也没有参加诉讼，法院裁判书文中也没有把李某某作为自诉人，同时判决李某国无罪。在庭审时，李某某否认她本人提起自诉。2005年3月19日，王某某与李某某、蒋某某等人经协商，共同签订了一份《协议》内容为：“经原股东张某某、王某某和融资人李某某、蒋某某、王某商议，同意蒋某强作为丰硕房地产公司法定代表人。”《协议》下方签有张某某(张光宇代签)、王某某、蒋某某、李某某的名字。李某某否认名字系自己所写，在一审法院对其所做的询问笔录中，明确告知其应承担的举证责任及举证不能的法律后果。但李某某既不能提供《协议》原件作文检鉴定，也不同意对该复印件作文检鉴定。2005年3月20日，王某某为李某某出具“借据”一份，内容是：张某某向李某某借款80万元，此款在海拉尔工程资金紧张时张某某向李某某借款。在2003年10月份，通过银行四次汇至海拉尔张某某账户，用作工程款。2005年8月2日，李某某提起诉讼要求张某某和王某某偿还欠款。
该判决认为，本案诉争的焦点是李某某和张某某、王某某之间是合伙关系，还是借款合同关系。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。从本案来讲，张某某和王某某负有证明李某某是合伙人或投资人的责任。从张某某提供的证据看，《合资开发协议》中投资人没有李某某，有李某某前夫刘某某的投资87万元，但李某某与刘某某在2000年就已经离婚。诉争的纠纷发生在二人离婚之后，二人的财产是各自独立的，说明合伙人中没有李某某。依照法律规定，当事人之间没有订立书面合伙协议，又未经工商行政部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有二个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。适用这个条款的前提是当事人之间没有订立书面协议，但张某某和王某某提供了书面合伙协议，认定合伙关系应当以书面协议为准，即刘某某为合伙人。从李某某提供的海拉尔区法院及呼伦贝尔中级法院复印的五本卷宗看，李某某作为自诉人参与了控告李某国侵占的诉讼活动，但发生法律效力的(2004)海刑初字第X号刑事判决书和(2005)呼刑终字第X号刑事裁定书，自诉人中均没有李某某。据此不能认定李某某系合伙人之一。另外，王某文等人向当地人大递交的上访信中，虽签有李某某的名字，但是打印的，不是本人的签名。就这份上访信，不是合伙人的王某文也作为上访人签名了，故也不能据此认定李某某是合伙人，从王某某为李某某出具的借据看，写明是张某某借款，而在借款人一栏写上自己的名字，并没有得到张某某的确认，因此，该借据不具有法律效力，但由张某某提供的复印于葫芦岛市中级人民法院卷宗的推举蒋某强为“丰铄公司’’法定代表人的《协议》中，李某某作为融资人参与了推荐活动。显然，李某某的投资行为得到“丰铄公司”法人单位的认可。虽李某某称李某某之名非自己所写，但其并未提供有效证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，李某某不能提供证据证明自己的主张，就应当承担于已不利的法律后果，那么，应当认定李某某的出资行为是向“丰铄公司”的投资。其所汇款项虽汇入以张某某之名开具的帐户，但该出资款却用于海拉尔的工程开发项目，以后均记入“丰铄公司”帐内，故不能作为张某某的个人借款由其承担返还责任。李某某以借款合同起诉张某某和王某某的证据不足，对其诉讼请求不予支持。证人王某出据的证词是其本人的推测，违反了证人作证时，不能使用猜测、推断、或评论性语言的规定，故不予采信。韩某某出据的证言，证明了王某某写借条和股东及出资人推举公司法定代表人的情况，与其他证据能够互相印证，应视为有效予以采信。为维护社会正常的经济秩序，保护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条规定，经审判委员会讨论决定，判决：驳回李某某要求张某某和王某某偿还借款的诉讼请求。案件受理费x元，上诉费x元，由李某某负担。
李某某不服一审判决，向葫芦岛市中级人民法院提起上诉称，一、一审法院认定上诉人借给二被上诉人的款项为向丰铄公司的出资行为，这是非常错误的，其在事实上也是不能成立的。一审法院认定这一错误事实的依据仅仅是由被上诉人张某某向法庭提供的一份复印件，而且仅仅是一份没有其他证据相互佐证的复印件，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，无法与原件原物核对的复印件是不能作为定案的依据的。另外，本案的事实与这份复印件所载的内容也严重不符，更能说明一审法院认定事实是错误的。本案的事实是：蒋某强成为丰铄公司的法定代表人的时间是2005年2月3日，此间，丰铄公司变更股东和法定代表人都已经实施完毕，其工商营业执照都已下发。而同意蒋某强为法定代表人的《协议》是在2005年3月19日签订的，事隔近五十天之后的协议还有什么实际意义呢由此可见，这份协议的真实性是根本不存在的。一审法院用这份没有原件且在时间上与事实又非常矛盾的书证来认定事实，这在事实上和法律上都是不能成立的，是错误的。还有一点如果一审法院认定了2005年3月19日，上诉人是作为出资者向丰铄公司投资的话，那么当时同意签字的人也有被上诉人王某某，既然如此，为什么就在第二天也就是2O05年3月20日王某某还给上诉人出具了80万的借条呢同意蒋某强为法人代表的协议是复印件，王某某出具的欠条是原件并且与其他证据又能相互印证，但是一审法院却做出了错误的取舍和判断，其判决一定是错误的。二、一审法院判决上诉人承担举证不能的后果也是错误的。一审法院认定：上诉人对复印件上写有上诉人的名字予以否定的同时又不能举证证明自己的主张，因而判决上诉人承担一个举证不能的败诉责任，这同样是错误的。根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，是被上诉人负有向法庭提供原件的举证责任，上诉人有对复印件不予承认的权利和要求其提供原件的权利。一审中上诉人也同意法庭进行文检鉴定，甚至同意负担鉴定费用，是由于复印件无法鉴定才造成鉴定不能。由此，举证不能的责任是不应由上诉人来承担的。三、一审法院适用法律有错误。一审法院在本案的判决中适用的《民法通则》和《合同法》的内容都是关于债权债务方面的相关规定，但是在本案事实的认定上是否认了上诉人与被上诉人之间是合伙关系，二是认为上诉人是向丰铄公司出资，同时又认定王某某出具的借条中所载款项全部被张某某和王某某用作工程款，那么，对于出资所产生的纠纷，一审法院用相关债权的法律规定是不正确的。综上，上诉人认为：一审法院认定事实有错误；分配举证责任有错误；适用法律有错误。故请求二审人民法院依法纠正一审法院的错误，依法改判由被上诉人承担还款责任，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人张某某辩称，原审法院驳回上诉人要求答辩人返还借款的诉讼请求具有事实和法律依据，原审判决完全正确。一、原审法院对80万元借据因没有得到张某某的确认，认定该借据不具有法律效力完全正确。李某某主张借款没有事实和法律依据。二、有新证据省高院(2007)辽民二终字X号民事判决书。新证据终审判决书查明在2003年10月8日这一次汇款数额的20万元中，有5万元为张某某所有。证明上诉人李某某拿这4张存款凭证主张80万元与事实不符，李某某说她出资80万元是虚假编造，没有事实依据。三、原审法院依上诉人参与并签字推举蒋某强为丰铄公司法定代表人的《协议》，认定上诉人的出资是向丰铄公司投资是正确的。1、答辩人向原审法院提交的此《协议》，调取于葫芦岛市中级人民法院，经葫芦岛市中法核对此件与原件无异，并有主审法官签名并加盖公章。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，与原件核对无异的复印件依法具有证据效力，法院应确认其证明力。因此，答辩人提交与原件核对无异的证据已完成了举证责任。2、此《协议》原件是丰铄公司及公司法定代表人蒋某强、股东蒋某某在另案中向葫芦岛市中院提交，证明此《协议》的签字行为是真实的。上诉人的推举签字行为和向丰铄公司出资行为得到丰铄公司蒋某强、蒋某某的认可，至于签字的时间，并不能否定上诉人签字确认其出资事实的真实意思表示。3、有证人韩某某的证言清楚证明上诉人参与了推举蒋某强为法定代表人活动并亲自在协议上签字。所以上诉人诉称答辩人向法院提供的证据是没有其他证据相互佐证的复印件，其理由是不能成立的。四、原审法院判决上诉人承担举证不能的后果是正确的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条和第二条规定，上诉人对其亲自签字的，经法院认定与原件无误的《协议》予以否认，称李某某之名非自己所写，但未提供有效的证据予以证实，人民法院完全可以依法认定《协议》的证明力，原审法院判决上诉人承担举证不能的后果是正确的。五、上诉人的诉讼请求为借款，《合同法》196、197条规定了借款的必要条件，但其提供的现有的证据不具备借款的必要条件，并且不能证明借款事实。故法院依法驳回上诉人的诉讼请求，是完全正确的。
王某某除同意张某某上诉答辩意见外，另称，1O月份答辩人的出资款18万元包含在上诉人的80万元汇款额中，其中15日的9.8万元通过银行支取与上诉人、刘某某的出资款同时汇往海拉尔，有储蓄所的证明以及取汇款凭证证明。证明上诉人和刘某某汇款80万元并非其独自所有，亦证明上诉人提供汇款凭证证据的虚假性。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
葫芦岛市中级人民法院（2009）葫民二终字第X号民事判决除认定一审所查明的事实外，另查明：
一、2003年10月15日、27日李某某通过银行给张某某汇款各为20万元，张某某农行卡号为x，共计40万元。张某某、王某某对汇款的真实性无异议。
二、张某某、王某某承认李某某的出资情况，但认为是李某某的入股投资款。经审查，从整个卷中及工商注册档案没有李某某合伙的登记及合伙协议。
三、关于张某某所述，2003年10月8日的汇款中含有他的5万元，(2007)辽民二终字第X号判决书中认定，“2003年10月8日5万元汇款单数额为20万元其中有5万元为张某某所有”。
四、王某某在二审所述，2003年l0月15日的汇款中含有我9．8万元。但是在一审称有他10万元，一、二审说法不同。从证据上看，他只向二审法院提供他在2003年10月15日的取款凭证。但是并没有提供证据证明给付李某某一同汇给张某某20万元中其中有他的9．8万元和18万元的自行汇款证据。
五、2005年3月20日，王某某为李某某出具“借据”一份，内容是：“张某某向李某某借款80万元整，此款在海拉尔工程资金紧张时张某某向李某某借款。在2003年10月份，通过银行四次汇至海拉尔张某某账户，用于工程款”。下面有一行是“工程完工后售楼资金回收时分批给付李某某”。但是这一行又被划掉。借款人为王某某，另一借款人处张某某没有签名。但是张某某承认收到80万元。
六、关于张某某、王某某所述李某某是合伙关系的证据是：
1、参与并签字推举蒋某强为丰铄公司法定代表人的《协
议》，认定上诉人的出资是向丰铄公司投资。但是李某某否认是自己签字，而张某某、王某某又没有向法院提供足以证明是李某某签字的证据来主张自己的观点。
2、张某某辩称在2003年12月30日的《合资开发协议》中在刘某某的姓名上面有李某某后用钢笔添上的名字是李某某自己所写，经审理查明该《合资开发协议》是李某某在呼伦贝尔法院刑事卷中复印后向原审法院提供的，但李某某否认该名是自己所写。
3、张某某、王某某合伙开发呼伦贝尔小教分院综合楼。在开发过程中张某某、王某某等人认为李某国构成侵占罪，呼伦贝尔法院二审发回重审时，李某某的名字被该法院从自诉人中划掉，法院裁判书中也没有把李某某作为自诉人。
该判决认为，2003年10月15日、27日李某某通过银行给张某某汇款各20万元张某某农行卡号为x，共计40万元。张某某、王某某对汇款的真实性无异议，应予以确认。李某某按照约定行使自己权力并无不当。张某某、王某某未如期返还借款本金及利息，属违约行为。
现张某某、王某某认为李某某是合伙关系不是借款合同关系。经审理认为，合伙的成立应以合伙人的意思表示一致为基础，它由合伙人共同出资，共同经营、管理。它须依法经核准登记。核准登记是个人合伙成立的程序要件。如果基于上述要件，一、李某某没有合伙的意思表示，二、没有共同经营、及参与管理，三、程序要件没有核准登记，四、也没有两个以上无利害关系人证明有口头协议的。本案工商注册登记合伙人也没有李某某。所以对此观点没有法律依据，不予支持。
对张某某主张，在2003年10月8日的汇款中含有他的5万元，辽宁省高级人民法院(2007)辽民二终字第X号判决书中认定，“2003年10月8日(汇款单数额为20万元其中有5万元为张某某所有)”。经审理认为，李某某不是该案的当事人，该认定对李某某没有约束力，所以不予支持。
张某某称，在2003年12月30日的《合资开发协议》中在刘某某的姓名上面有李某某后用钢笔添上的名字是李某某自己所写，说明李某某是合伙人。李某某否认是自己所写。张某某、王某某不能提供足以证据证明是李某某所写，不予支持。
原审法院对已经发生法律效力的(2004)海刑初字第X号刑事判决书和(2005)呼刑终字第X号刑事裁定书，认定自诉人中均没有李某某。根据该证据不能认定李某某系合伙人之一。而后又依据证人证言认定李某某是合伙人，此种认定不妥，应予以纠正。
王某某在二审所述，2003年10月在汇款中有我18万元，10月15日的汇款中含有我的9．8万元。但是在一审称10月15日汇款中有他1O万元，一、二审说法不同。从证据上看，他只向法院提供他在2003年10月15日的取款9．8万元的凭证。但是并没有提供证据证明给付李某某一同汇给张某某20万元中其中有他的9．8万元和18万元的证据。也没有提供自行的汇款凭证。此主张证据不足，不予支持。
2005年3月20日王某某给李某某出具的《借条》“张某某向李某某借款80万元整，此款在海拉尔工程资金紧张时由张某某向李某某借款。在2003年10月份，通过银行四次汇给海拉尔张某某账户用于工程款”。下面有一行是“工程完工后售楼资金回收时分批给付李某某”。虽然这一行又被划掉，但借款人王某某已签名。张某某虽然没有签名，但是从此《借条》上看，一是借款人的地位明确，同时也充分证明了张某某、王某某向李某某借款的事实存在。
关于张某某提供的复印于葫芦岛市中级人民法院(2006)葫民二终字第X号卷宗，与原件无误的《协议》说明在推举蒋某强为“丰铄公司”法定代表人的《协议》中，李某某作为融资人参与了推荐活动是合伙人。李某某否认名字是自己所写的。经审理认为，不管该《协议》中的姓名是否是李某某所签，但是其内容只能说明李某某是融资人，融资和合伙人不是一个概念，所以从该《协议》中有李某某的名字来认定李某某是合伙人不妥，不予支持。另外，经法院认定与原件无误的书证只能说明复印件与原件无误，不能证明其它问题。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百五十三条一款(三)项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、二百零六条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销兴城市人民法院(2007)葫兴民宁合初字第X号民事判决。二、张某某、王某某于本判决生效后7日内偿还借李某某人民币40万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2005年8月1日起至还清止之日止。三、上述债务张某某、王某某互负连带责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费x元，上诉费x元，计x元，由张某某、王某某共同负担。
本案再审过程中，申请再审人张某某称，李某某是呼伦贝尔综合楼工程开发项目实际投资人，与刘某某共同投资87万元。李某某是呼伦贝尔丰铄房地产开发公司的实际股东，其投资款转入公司成为公司的资产组成；以张某某名义开设的海拉尔农行账户，实际是开发项目的经营账户。李某某的存款是给开发项目存入的投资款，不是给张某某个人的汇款，更不是借款。同时，在一笔20万元存款中有张某某出资5万元。李某某（刘某某）的投资款全部进入呼伦贝尔丰铄房地产开发公司的工程项目，应由公司承担投资回报义务。王某某为保住自已利益转移投资风险，编造虚假借条。张某某有新的证据证明原审认定事实错误。
被申请人李某某辩称，李某某给张某某借款进入了张某某个人账户，是向张某某的个人借款。张某某认为王某某借条是个人编造的，对其没有约束力的观点是错误的。原审法院的举证分配责任是正确的。合资开发协议及刑事自诉状上李某某签字不是其本人所签，李某某不是呼伦贝尔丰铄房地产开发公司的投资人。原审判决正确，应维持原判。
王某某未出庭未答辩。
刘某某未出庭未答辩。
本院再审认为，原判认定事实不清，证据不足。呼伦贝尔丰铄房地产开发公司应参加到本案诉讼中。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销葫芦岛市中级人民法院（2009）葫民二终字第X号民事判决及兴城市人民法院(2007)葫兴民三合初字第X号民事判决;
二、本案发回兴城市人民法院重审。
审判长张辉
代理审判员朱洪源
代理审判员赵迎娇
二0一0年八月十一日
书记员李某
