上诉人（原审被告）谢XX，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住安徽省长丰县XX镇XX。

委托代理人胡XX，陕西省富平县XX法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）余XX，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住富平县XX石料厂。

原审被告谢X，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住安徽省长丰县XX镇XX村。

上诉人谢XX与余XX、谢X租赁合同纠纷一案，不服富平县人民法院(2009)富民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，上诉人谢XX的委托代理人胡XX到庭参加了诉讼，被上诉人余XX经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审查明，2009年6月5日，余XX与谢XX签订《合同书》一份，约定余XX租用谢XX挖掘机一台，月租费为x元，租赁期限自2009年6月5日起至2009年12月31日止，驾驶员工资由谢XX负责。合同签订后，余XX即租用谢XX挖掘机，直至2009年10月25日谢XX未经余XX同意将挖掘机开走。另查明，双方对租赁费用的支付期限无明确约定。又查明，余XX代谢XX垫付驾驶员工资8000元。

原审认为，双方签订的合同合法有效，双方应依约履行自己的义务。合同履行届满前谢XX未经余XX同意开走挖掘机的行为显属违约，应依约向余XX赔付违约金x元。余XX垫付的驾驶员工资8000元依约应由谢XX支付。余XX诉请的损失3600元因无证据证明，不予支持。谢XX辩称余XX仅支付了x元的租赁费，因余XX拒付租赁费其才将挖掘机开走。但双方对租赁费用的支付期限未有明确约定，谢XX开走挖掘机时合同履行期限尚未届满，故对谢XX的辩称意见不予采纳。余XX在审理中自愿撤回对谢X的起诉，予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十四条一款、第二百二十六条之规定，判决：一、谢XX于本判决生效后五日内给付余XX违约金x元、垫付的驾驶员工资8000元。二、驳回余XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费550元由谢XX负担。

宣判后，谢XX不服，提起上诉称：原审认定事实错误。双方在合同中约定每月租赁费为x元，不言而喻租赁费的给付方法为每月一次。被上诉人自2009年6月15日至2009年10月25日，仅给付x元，明显违约。上诉人在所要租赁费无果的情况下将挖掘机开走。原审认定上诉人的行为违约显属错误。请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。

二审查明事实除租赁费的付款期限与原审认定不一致外，其余与原审认定的事实相同。查明，在谢XX起诉余XX追索租赁费纠纷一案一审审理中，余XX陈述在每月20日-25日五天内付清当月的租金。双方签订的合同第六条约定甲方（余XX）不能拖欠乙方（谢XX）的机械费，如拖欠，乙方有权将机械撤走。

本院认为，双方签订的合同合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的权利义务。合同中虽无明确约定租赁费的给付期限，但被上诉人余XX在另案中认可按月支付租赁费，与上诉人的主张一致。说明双方对于租赁费的给付期限有口头约定。根据查明事实，上诉人是在被上诉人不按约定给付租赁费的情况下将挖掘机开走，因双方在合同中约定了上诉人有此权利，故上诉人是按合同约定履行自己的权利，其行为并未构成违约。原审判决上诉人承担x元违约金错误，依法予以纠正。双方在合同中约定驾驶员工资由谢XX负责，故对余XX垫付的驾驶员工资8000元应由谢XX向余XX清付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款三项之规定，判决：

一、维持富平县人民法院(2009)富民初字第X号民事判决第二项，即“驳回余XX的其他诉讼请求”。撤销第一项，即“谢XX于本判决生效后五日内给付余XX违约金x元、垫付的驾驶员工资8000元”。

二、谢XX于本判决生效后五日内给付余XX垫付的驾驶员工资8000元。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费1110元由余XX负担750元，谢XX负担360元。

本判决为终审判决。

审判长吴丽宁

审判员韩有民

审判员郝翎

二0一0年六月十七日

书记员宁俊杰