上诉人（原审原告）中国XX建设公司破产管理人。

委托代理人王XX。

委托代理人崔X。

被上诉人（原审原告）孟XX。

委托代理人孙XX。

上诉人XX公司因劳动争议纠纷一案，不服华阴市人民法院（2010）阴民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人委托代理王孙X、崔X、被上诉人委托代理人孙XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，孟XX系中冶金公司安装工程公司职工，1983年11月参加工作，1996年与单位订立无固定期限劳动合同，1998年下岗。1999年1月进入XX公司再就业中心，接受再就业服务中心管理，双方将无固定期限劳动合同的期限变更为至200年11月30日为止；同时约定期满孟XX未能再就业，双方解除劳动合同。2003年8月1日，原告孟XX与公司人事部签订了托管协议，托管期限自2003年8月1日至2004年7月31日，协议约定人事部视施工、生产需要安排职工上岗，职工不按时限、要求返岗，人事部有权按规定解除劳动合同、除名等处理；协议期满可根据情况续签等内容。托管协议期满后双方未续签。2006年10月27日XX集团有限公司在三秦都市报上刊登公告，通知孟XX等人于当年11月28日前回单位报到，逾期未归者，将按国家及企业有关规定处理。2007年4月26日，中冶金公司作出十冶集发（2007）X号《关于对王保民等二十八人除名的决定》，将王保民等二十八人除名，其中包括孟XX，除名决定未送达孟XX。2007年11月孟XX向XX公司补交了2003年8月至2007年10月的两项保险金x.65元。2007年12月29日中冶公司被渭南市中级人民法院宣告破产。2008年1月、7月被告XX破产管理人孟XX发放了生活费共计2100元。2008年年底孟XX得知被公司除名，在得到除名文件后，孟XX于2009年10月23日申请劳动仲裁，华阴市劳动争议仲裁委员会以法院已受理中冶金公司的破产申请为由，不予受理。原审认为，原告孟XX是XX公司的职工，与单位订立了无固定期限劳动合同，双方之间存在劳动关系，孟XX进入再就业服务中心后，双方虽就劳动合同期限进行了变更，但协议期满后，双方未办理劳动合同解除或终止的相关手续，故劳动关系依然存在。原告与XX人事部签订的托管协议虽就劳动关系和社会保险关系的解除进行了约定，但期限只有一年，到期后未续签，双方之间的托管关系终止。根据十冶集发（2007）X号文件，XX对孟XX作出除名决定的原因是其逾期未归、经常旷工，并非因违反托管协议和托管协议到期未续签。按照《企业职工奖惩条例》和劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，企业通知放长假职工在规定时间内回单位或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年亲属签收，直接送达有困难的，可以邮寄送达；只有在受送达职工下落不明或用上述方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知；除名决定应书面送达职工本人。中冶金通知孟XX回单位，未向孟XX或其成年亲属送达书面通知，直接公告送达，并以孟XX旷工为由将其除名的行为，违反了上述规定，属无效行为。遂依照《企业职工奖惩条例》第二十条第二款、参照劳动部《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定判决：一、中国XX建设公司作出冶金集发（2007）X号文件中对孟XX的除名决定无效；二、中国XX建设公司破产管理人对孟XX进行安置。案件受理费10元，由被告中国XX建设公司破产管理人负担。

原审宣判后，被告中国XX建设公司破产管理人不服，提起上诉，请求：一、撤销或改判（2010）阴民初字第X号判决第一项、第二项；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由是：原审判决载明“2008年11月孟XX在得知被单位除名，在得到文件后于2009年10月23日申请申请劳动仲裁”，显然违反了《中华人民共和国劳动法》第82条规定的申请仲裁的期限，是有悖法律规定的错误判决，严重损害了上诉人的利益，故提起上诉。

被上诉人孟XX辩称，被上诉人是从工作人中听说被除名了，一则没有见到组织正式通知，二则没有接到正式除名文件，上诉人到华阴市劳动争议仲裁委员会立案需要单位的除名文件，2009年9月才复印到单位的所谓除名文件即申请仲裁，被上诉人没有超过申请仲裁的期限，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。

经审理查明的事实与原审一致。同时查明，中国第十冶金公司作出对孟XX的除名决定后未向孟XX书面送达过除名决定。

本院认为，被上诉人孟XX系中国XX建设公司职工，中冶金公司对职工孟XX作出除名决定，应当依法作出，并应当依法送达被上诉人孟XX，上诉人中冶金公司上诉主张被上诉人申请仲裁超过的劳动争议仲裁的申请期限，但因其没有向被上诉人孟XX书面送达除名决定，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日的规定，被上诉人孟XX于2009年10月23日申请劳动争议仲裁并未超过申请劳动争议仲裁的期间。中冶金公司冶金集发（2007）X号文件中对孟XX的除名决定违反法律法规的强制性规定属无效行为。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人中冶金公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉费10元，由上诉人中国XX建设公司破产管理人负担。

本判决为终审判决。

审判长俞淑华

审判员秦文强

代理审判员车兴民

二0一0年十一月十六日

书记员秦华洁