上诉人（原审原告）：西安市泰升食品有限责任公司。

法定代表人：董某某，该公司总经理。

委托代理人：王某某，该公司副总经理。

委托代理人：薛某某，男，陕西华林商标事务有限公司法务部经理。

被上诉人（原审被告）：西安飞腾食品厂。

法定代表人：刘某甲，该厂厂长。

委托代理人：刘某乙，女，该厂销售部经理。

上诉人西安市泰升食品有限责任公司因与被上诉人西安飞腾食品厂侵犯专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2010）西民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人西安市泰升食品有限责任公司（以下简称泰升公司）的委托代理人王某某、薛某某，被上诉人西安飞腾食品厂（以下简称飞腾厂）的委托代理人刘某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2008年10月16日泰升公司向国家知识产权局提出外观设计专利申请，2009年9月23日，国家知识产权局授权公告：使用外观设计的产品名称包装袋(豆香)，专利号x.3，专利权人为泰升公司，设计人武文娟。2009年12月，泰升公司向西安市工商行政管理局长安分局举报飞腾厂侵权。西安市工商行政管理局长安分局进行了查处，并于2010年2月1日作出行政处罚决定书，记载:飞腾厂于2009年12月24日在长安区X乡X村生产的吉祥牌豆香型锅巴，外包装图案与泰升公司生产的百吉猫锅巴外包装相近似，上述行为违反了《中华人民共和国商标法》第52条第一款五项的规定，处以罚款2万元。2010年1月，泰升公司先后于凯伦福家超市、长安人人乐超市、西安乐福商业有限公司等处购得飞腾厂生产的吉祥牌豆香锅巴数袋。2010年4月8日，泰升公司委托代理人薛某某与陕西省西安市公证处公证人员来到位于西安市X路小食品批发市场的西安市双生双丰食品销售部，在公证人员监督下，薛某某购买了飞腾厂生产的小地主牌锅巴13包。对该购买过程，陕西省西安市公证处出具了(2010)西证民字第X号公证书。经比对，x.X号外观设计与飞腾厂生产的锅巴外包装两者正面的文字、动物图案存在着明显不同，x.X号外观设计简要说明记载的包装袋背部中央为透明部分，而飞腾厂产品的外包装上的背部则与此不同。

原审法院认定以上事实的证据有外观设计专利证书、工商行政管理局当场处罚决定书、购物发票、公证书、泰升公司所购买的飞腾厂产品实物等，经双方当事人质证后，与庭审笔录在卷佐证。

原审法院认为，本案争议的焦点问题是飞腾厂是否侵犯了泰升公司的外观设计专利权。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。《中华人民共和国专利法》第五十九条二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。本案中，比对专利证书中的图片与被控侵权产品，两者正面图案中的文字、动物图案等处存在着明显不同，一般消费者不会产生混淆，因此原告泰升公司主张被告飞腾厂侵犯其外观设计专利权依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，判决：驳回原告西安市泰升食品有限责任公司的诉讼请求。案件受理费6188元，由西安市泰升食品有限责任公司负担。

一审宣判后，原告泰升公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人停止侵权，在媒体上公开向上诉人道歉以消除不良影响，赔偿上诉人经济损失x元，并承担本案全部诉讼费用。其上诉理由为：1、原判决认定事实有误。（1）一审法院判断是否构成侵权的根据有误；（2）一审法院仅凭包装正面图案中的文字和动物图案有区别就推定一般消费者不会产生混淆的推断理由不充分。2、被上诉人已经严重侵犯了上诉人的专利权。（1）被上诉人所使用的“吉祥”牌、“小地主”牌锅巴外包装颜色色度与上诉人持有的外观设计相同，争议包装颜色方案与上诉人持有的外观设计专利颜色方案完全相同；（2）争议包装所用字体与上诉人持有的外观设计相同；（3）争议包装正面、背面所用图案、文字、排版及透明部分与上诉人持有的外观设计完全相同，整体视觉效果无差异；（4）争议包装足以使消费者将其与上诉人商品产生混淆和误认，工商部门对被上诉人所做的行政处罚也认定了两者外包装构成近似的事实；（5）被上诉人刻意模仿上诉人的外包装，其主观上存在极大恶意。3、原判决对双方的裁决不公正。

被上诉人飞腾厂答辩称：1、原审判决认定事实正确，审判程序合法。2、飞腾厂于2009年10月下旬生产和销售吉祥锅巴和小地主锅巴不构成侵权。3、上诉人的外观设计与飞腾厂生产的吉祥和小地主锅巴外包装两者正面的文字、动物图案存在着明显不同。

本院二审确认原审法院查明的案件事实属实。

本院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。而泰升公司所提供的x.X号外观设计专利证书中，“简要说明”明确载明：“1、图中A、B处均为透明部分。2、其他视图无设计要点，省略其他视图。”其中所指的B处，即包装袋的背部中央部分，按照简要说明的记载，是透明部分，而飞腾厂的外包装的背部与此不同。因此，尽管飞腾厂的包装袋与泰升公司的外观设计专利在色彩与图案的结合等方面有一定相似之处，但由于在简要说明记载部分存在不同，加之两者正面图案、图案等存在区别，故不能认定对泰升公司的外观设计专利权构成侵权。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1175元由西安市泰升食品有限责任公司承担。

本判决为终审判决。