上诉人（一审被告）莫某某。

委托代理人黎钰，广西中心（略）事务所（略）。

被上诉人（一审原告）陆某某。

委托代理人赵正红，广西中园（略）事务所（略）。

上诉人莫某某因民间借贷纠纷，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2009）荔民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年3月12日受理后，依法组成由审判员陆某华担任审判长，审判员熊玉和审判员邹高林参加的合议庭，于2010年5月25日公开开庭审理了本案。书记员秦春梅担任记录。上诉人莫某某及其委托代理人黎钰，被上诉人陆某某及其委托代理人赵正红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明:被告在承包修建莲同二级公路二标段期间，由于其他合伙人的退出，资金出现短缺，于是向原告借款，经原告同意，被告于2008年1月4日向原告借款x元，同年1月6日借款x元，以上两次借款双方约定以五分计息;同年1月10日借款x元，1月13日借款x元，1月18日借款x元，1月22日借款x元，期间原、被告于2008年1月11日签订了协议书，约定“甲方(陆某某即原告)借款资金x元正，乙方(莫某某即被告)用其工程履约保证金担保，乙方在2008年4月17日以前还清甲方借款，超期乙方按月利率25‰的利息付给甲方。”以上事实原告均提供了六份借条原件及2008年1月11日双方签订的协议书，证明被告实际从原告处分别六次借款合计27万元，并约定被告于2008年4月17日以前还清借款，超期被告按月利率25‰的利息付给原告，另外原告还担任项目的会计记账审核工作。借款到期后，被告没有按期还款。直到2009年8月17日被告才还给原告27.7万元，因此请求被告给付超期还款的利息x元。被告对以上事实的真实性无异议，但对原告证明的内容有异议，被告认为双方于2008年1月11日签订的协议书，说明原、被告为合伙投资关系，原告用25万元作为投资合伙修建莲同二级公路，协议书中的借款是保底条款，是无效条款。并且认为原告己经多领取了投资款，被告提供原告于2008年6月23日支取了x元、2008年7月14日支取了x元的领款凭证(原件)，证明原告支取了x元，原告认为这两笔领款与本案无关，原告主张的是利息，原告作为被告的会计，领取备用金是正常的。被告提供了2009年1月2日通过转账的方式付给原告x元、2009年7月11日通过转账的方式付给原告x元的农行转账单打印件两张，原告对此不予认可，不具有真实性。不能证明这两笔款是转到原告的账户。被告提供原告2008年6月20日领取x元(工程款)，11月19日领取x元(加油款)的领款单两张(复印件)，2008年11月7日领取利息(复印件)，合计x元，原告对此复印件不予认可。不能证明被告给付利息的事实。被告还提供了原告2009年8月17日领取x元的领款单(复印件)，证明原告领取27.7万元是投资款，原告对此真实性无异议，证明协议及原告的证据借条是真实的，证明原告给被告的是借款，而不是投资款。被告提供2009年7月15日的证明，证明莫某某、粱成怡两个股东的投资未收回，上面有原告的签名，原告对该证明的真实性无异议，但原告是作为会计为两个股东作证明人。

一审法院审理认为:原、被告于2008年1月11日签订了协议书，是双方真实意思的表示，且在条款的第二条明确约定了借款的金额、还款时间及超期还款的利息，原告提供了6单借条(原件)予以证明，具有客观性、真实性、关联性，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的超出部分的利息不予保护。”原告请求被告支付超期还款的利息，本院予以部分支持。而被告提供的证据不能证明原、被告是合伙关系，也不能认定原告所支取的款项是多领的投资款，本院不予认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条，第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款的规定，判决如下:被告莫某某给付原告陆某某借款本金27万元的利息(自2008年4月17日至2009年8月17日止计算)，其利息按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率的4倍分段计付。本案受理费2536元，减半收取1268元，由被告负担。

上诉人莫某某不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定的事实不清。(一)一审在判决书中认定“被告提供原告于2008年6月23日支取了x元、2008年7月14日支取了x元的领款凭证，证明原告支取了x元，原告认为这两笔款与本案无关，原告主张的是利息，原告作为被告的会计，领备用金是正常的。被告提供了2009年1月2日通过转帐的方式付给原告x元、2009年7月11日通过转帐的方式付给原告x元的农行转帐单打印件两张，原告对此不认可，不具有真实性。”这一认定是错误的：1、作为上诉人已经举证被上诉人从上诉人处支取了x元的款项的银行转帐清单，被上诉人认为与本案无关应当承担举证责任，其没有举证便认定与本案无关，明显违反“谁主张谁举证”原则。2、对银行的两张转帐打印单被上诉人不予以认可便认为不真实，也是违反举证规则的，因为上诉人对于银行的打印件已经举证，对于银行的证据，属于当事人无法调取的，应当由人民法院进行调取和核实，一审没有核实，听信被上诉人的不认可便不认定，是违反举证责任规则的。不利于查明本案的客观存在事实。(二)一审还认定“被告还提供了原告2009年8月17日领取的x元的领款单，证明原告领取的27.7万元是投资款，原告对此无异议，证明协议及原告的证据借条是真实的，证明原告给被告的是借款，而不是投资款”这一认定也是不实的:1、协议上写明的是投资款25万元，被上诉人给上诉人的是履行合同的款项，说明是投资而不是借款，而且其要求占有股份10。2、一审对27.7万元的收条作为真实认定，但对于是借款还是投资款、具体数目的认定是事实不清的，退一万步，从借条上反映也只有27万元的借条，上诉人还的款项是27.7万元，其中也应当有0.7万元是属于还利息的款项，一审对这一笔没有认定也是完全错误的。二、一审实体判决是错误的。1、被上诉人借给上诉人的款项在双方的协议中已经明确给定是投资款，是履行合同应当出的投资，作为以借款的方式进行的投资实质上属投资款，应当与投资人按约定承担约定盈亏风险责任，一审没有对此协议的借款还是投资进行认定便进行判决，是基于认定事实错误导致适用法律错误。2、事实上被上诉人不仅进行了出资，而且也实际参与了管理，担任会计，对合伙账目进行了管理工作。对其所投资的款项作为借款实际上是“保底条款”，无论投资多少均要有利润(利息)，实际上是投资款，一审仅凭借条上的数字而没有将此借款同借款协议联系起来认定是错误的，从而导致适用法律的错误。3、上诉人请求的是有明确的诉讼请求的及数目的诉讼，但一审判决没有对其请求明确判决，只是对27万元的利息认为应当给付，可是对于多给付的部分作何用途没有认定和说明。同样也是错误的。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，对被上诉人的诉讼请求没有作明确的认定，对是否属于投资还是借款的认定证据明显不足，说理性更不足，导致适用法律错误，为此，恳求上级人民法院明查本案的全部事实和证据，依法作出公正的判决。

被答辩人陆某某答辩称：一、答辩人诉请上诉人给付借款利息，有充分的证据证实。答辩人一审提交的2008年1月11日与上诉人签订的《协议书》载明，上诉人借答辩人资金25万元，上诉人经其工程履约保证金作担保，约定了上诉人在2008年4月17日以前还清借款，超期按月利率5‰计息付给答辩人；也约定有(上诉人)的项目无论出现任何情况，首先还清答辩人借款等；此份协议书为双方真实意思表示，在一审中，上诉人对协议的真实性认可，同时，答辩人亦出具了6份上诉人亲笔签名的借条予以印证，证明了上诉人的借贷关系明确，事实清楚，证据充分，按双方的约定，上诉人应当依约付给答辩人利息。一审判决认定的借贷关系及上诉人给付答辩人利息事实清楚，适用法律正确，实体判决正确。二、上诉人上诉称“协议上写明的是投资款25万元”纯是上诉人诡辩，没有根据。(协议书》上第二条的文字是“甲方(即上诉人)借款资金25万元正……乙方在2008年4月17日以前还清甲方借款”，第四条又有“该项目无论出现任何问题，首先还清甲方(即答辩人)借款”的文字表述，答辩人又有上诉人的借条印证，怎能说是“协议上写明的是投资款25万元”，哪里有“投资款”三个字呢，上诉人的这一诉称没有根据，纯是诡辩和虚构。三、关于“保底条款”。保底条款的概念、规范出自于最高人民法院关于印发《关予审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通如，是对联营合同的规定，按通知的规定，联营合同主体不是公民个人，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。本案中，答辩人与上诉人均为个人，不能成为联营合同的主体，协议书和借款条写明清楚上诉人向答辩人借了款，有付利息的约定;再者，上诉人在协议书中也写有答辩人在莲同二级公路二标段总工程占股份10%，但借款和占股分属两个法律关系，不能混同，现答辩人诉的是借款法律关系，不是占股合伙的法律关系，如果说考查合伙法律关系，在合伙中，合伙人可以以资金和实物以外的劳务、技术、知识产权出资，以资金和实物出资并不是合伙出资的最底要求，这是有相关合伙法律规定的，因此，上诉人诉称协议书的借款按保底条款的概念和规定应视为投资款不符合法律规定，没有根据，更不能免予上诉人按约定还借款本金和利息的义务，上诉人的诉称不能成立。四、上诉人一审提交的证据不能证明己给付了答辩人诉请的应付利息。首先，上诉人提交的证据没有一份是明确写明付给答辩人的利息;第二，上诉人一审提交的银行转账单据不能证明转入答辩人的银行账户；第三，答辩人在合伙关系中担任财务，上诉人一审提交的证据证明的是合伙事务，答辩人履行财务职责的事项，不是借款事项;第四，本案的借款是上诉人与答辩人之间的单一事项，合伙事项是答辩人与上诉人、其他合伙人共同的事项，借款事项不影响合伙事项，如果上诉人要对合伙事项予以清算，依法应另案起诉或者与所有合伙人共同协商，这是另一法律关系，绝不能与答辩人追上诉人单人归还借款利息混同；因此，上诉人在一审提交的证据不能反驳和抵销上诉人应付给答辩人利息的请求。五、上诉人除向答辩人借款27万元以外，另外向答辩人借了4万元：其一，2008年1月15日，答辩人在中国农业银行荔浦支行将现金x元存入莫某某账号为x的账户;其二，2008年5月3日，答辩人从本人在广西荔浦县X村合作银行开立的账号为x的存折于当日直接取现金x元存入莫某某账号为x；其三，2008年6月25日，答辩人替上诉人支付x元购买昌河柳微车(车号为桂x)，用于工地人员接送，以上款项均为上诉人向答辩人的借款，双方约定应付利息，月利率为3‰。上述四笔款项已经申请桂林市中级人民法院调查取证。后上诉人于2009年1月2日通过转账还款本金x元，2009年7月11日再次通过转账还款x元，另通过其他方式支付了上述借款的利息，至此，答辩人与上诉人之间的上述4万元借款的本金与利息便两清了。以上事实有相关证据证实。六、上诉人诉称的答辩人领取了x元(上诉人计算错误为x元)，这一笔款项是答辩人从莲同二级公路X路桥公司领取的备用金，而且上述款项已经全部用于支付莲同二级公路X路开支，同时该款项已向路桥公司财务报帐，而不是用于支付原告的借款利息。七、答辩人与上诉人其他非本案借贷关系的事项，上诉人应另案提起诉讼，法院才予以审理，否则，根据不告不理原则，法院在本案审理中不得审理答辩人与上诉人其他非本案借贷关系的事项，更不能抵销上诉人应给付答辩人利息的诉请。因此，答辩人认为，一审判决事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人上诉无理，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：陆某某交给莫某某的27万元人民币是借款还是修建莲同二级公路二标段的投资款。

上诉人莫某某对争议事实的意见和提供的新证据：莫某某在二审期间没有提供新证据，以与陆某某于2008年1月11日签订的协议书为依据，认为陆某某交给他的27万元人民币是合伙投资修建莲同二级公路二标段的投资款，并非借款。

被上诉人陆某某对争议事实的意见和提供的新证据：陆某某在二审期间没有提供新证据，以借条和上述“协议书”为依据，认为其交给莫某某的27万元人民币是借款，不是投资款。

本院对当事人争议事实的分析和认定：虽然双方在二审期间均未提供新证据，但根据双方于2008年1月11日签订的“协议书”内容，以及本案中陆某某担任项目部会记记账审核工作和领取相关费用等情况，本院认为，陆某某交给莫某某的27万元中的25万元人民币是合伙投资修建莲同二级公路二标段的入股投资款，并非借款。

综上分析，一审查明的事实除未对双方于2008年1月11日签订的“协议书”全面叙述，以及对本案的借款性质的认定有误外，其他事实属实，本院予以确认。本院查明：上诉人莫某某与被上诉人陆某某于2008年1月11日签订的《协议书》内容为“经甲（陆某某）、乙（莫某某）双方协商，合作修建莲同二级公路二标段工程有关事宜达成如下协议：一、本文作为双方自愿签署的正式文件，双方签字之日起具法律效力。二、甲方借款资金25万元正，乙方用其工程履约保证金担保，乙方在2008年4月17日以前还清甲方借款，超期乙方按月利率25‰的利息付给甲方。三、甲方在莲同二级公路二标段总工程占股份10%（乙方在其股份中让10%股份给甲方）。四、甲方担任项目部会计记账审核工作。该项目无论出现任何情况首先还清甲方借款，余额款才支付乙方投入资金。利润按股份分成。五、此协议一式两份，签约人各执一份。

本院认为：上诉人莫某某与其他合伙人合作承建莲同二级公路二标段工程，因其他合伙人退伙的原因，造成莫某某的资金出现紧缺，其因此于2008年1月4日向被上诉人陆某某借款3.5万元，同年1月6日借款1.5万元，两次借款双方约定以五分计息;同年1月10日借款3万元，共计借款8万元的事实清楚，有借条予以证实，对此，本院予以确认。但，从2008年1月11日起，双方经过协商签订了一份《协议书》，将上述8万元纳入随后投入的19万元，共27万元之中，用25万元作为合作修建莲同二级公路二标段工程的入股投资款，即双方对原借款性质进行了变更成为入股性质，事实清楚，证据充分，本院亦予以确认。至于《协议书》中第二条约定的内容，仅为入股投资的保障性条款，即“保障先收回投入”，与协议25万元作为入股投资款的真实意思不符，该条约定并非当事人借款的真实意思表示，因此，陆某某与莫某某双方合作修建莲同二级公路二标段工程的意思表示真实、清楚，本院予以确认。综上，双方之间设立的是陆某某投资25万元占股10%与莫某某合作修建莲同二级公路二标段工程（即合伙经营）的法律关系，并非民间借贷25万元的法律关系。被上诉人陆某某在与上诉人莫某某之间无借款25万元法律关系的情况下，主张要求上诉人莫某某支付其已收回27万元款项的利息，理由不能成立，本院不予支持。双方应当在本案莲同二级公路二标段工程最终结算后，再进行盈余分配或亏损分担。

综上所述，一审法院认定本案陆某某与莫某某之间设立的法律关系为民间借贷法律关系，不符合本案的客观事实，其判决不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条之规定，判决如下:

一、撤销广西壮族自治区荔浦县人民法院（2009）荔民初字第X号民事判决；

二、驳回被上诉人陆某某的一审诉讼请求。

本案一审案件受理费1268元、二审案件受理费2536元，共计人民币3804元，由被上诉人陆某某负担。

审判长陆某华

审判员熊玉

审判员邹高林

二0一0年八月二十六日

书记员秦春梅