抗诉机关仙桃市人民检察院。

原审被告人董XX，男。2009年1月11日因涉嫌犯贪污罪被仙桃市人民检察院取保候审。

仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人董XX犯贪污罪一案，于2010年2月9日作出（2010）仙刑初字第X号刑事判决。原公诉机关仙桃市人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人董XX未提出上诉。本院依法组合议庭，于2010年11月18日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院检察员张天民出庭履行职务，原审被告人董XX到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原判认定，1999年1至2月间，被告人董XX兼任仙桃市师范学校行政账和基建账会计时，将该校行政出纳刘某甲给其编号为x“学校拨基建投资款10万元”的收款收据抽出不记账，同时在行政账上虚列了10万元的事业支出，将此款项在行政账上予以核销。随后，董XX将该校基建出纳刘某乙交给其做账的编号为x的记账联抽出，也不在基建账上记账。并且董XX在基建账上将出纳刘某乙用现金支付的20万工程款，记为现金支付10万，财政局基建拨款支付10万，从而使基建账的账面余额与刘某乙的库存余额相符。同年1月29日，董XX利用该校从行政账上通过仙桃市财政局基建科专户拨款的便利条件，冒用学校名义私自从仙桃市财政局基建科领走10万元的转账支票，董随即将该10万元取出借给其表弟高某。同年7月，董XX将高某还给自己的6万元存入该校在仙桃市财政局基建科的专户。同年8月6日，董XX又将该6万元取出借给高某。2008年5月19日，仙桃市财政监督局对仙桃市职业学院的财务进行例行检查时，董XX主动交待了其犯罪事实，并退出了全部赃款。同年11月25日，被告人董XX主动向仙桃市人民检察院投案。

原判认定的上述事实，被告人董XX在原审开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘某甲、刘某乙、胡某某、陶某某、高某、廖某某、李某某的证言；仙桃市人民检察院仙检技检[2009]X号司法会计检验报告书；记账凭证、支出单据、收款收据、账簿、银行转账凭证；仙桃市职业学院证明；领款书存根；报表；罚没款票据；办案说明；户籍证明；事业单位法人证书；干部履历表等证据证实。

原判认为，被告人董XX身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚假平账的手段，侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪，应负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立，予以确认。被告人董XX犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。其能自愿认罪，并积极退出所得赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第（一）项，第五十九条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二、三款及最高某民法院、最高某民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，以被告人董XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产x元。

抗诉机关仙桃市人民检察院抗诉提出：1、原审判决重罪轻判，减轻处罚幅度过大，明显违背了罪刑相适应原则，属量刑明显不当；2、原审判决错误适用缓刑。被告人董XX将用于发展县级教育事业的公款予以侵吞，且数额巨大，属情节严重，不应当适用缓刑。

支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出如下意见：被告人董XX贪污一案的事实清楚，证据确实充分；原审判决量刑畸轻，应在有期徒刑五年至十年之间确定刑期，适用缓刑不当。

被告人辩称：我具有自首情节，积极退赃，且认罪态度好。犯罪发生在1999年，案后由于时间长，证据不好收集，我积极配合侦查机关调查，将证据一一理清，根据坦白从宽的政策，原判对我的量刑是适当的，我请求中院根据实际情况，维持一审判决，给我一个改过自新，重新做人的机会。

经二审审理查明，仙桃市人民法院在判决中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。二审期间，支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提交了仙桃市检察院反贪污贿赂局关于本案线索来源的有关说明及仙桃市职业学院关于董XX处理情况的说明，二审开庭审理时，进行了质证，双方均不持异议；对原判认定的事实亦不持异议。本院审理认为，原判认定董XX犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。

本案争议焦点在于原判对原审被告人董XX量刑是否属畸轻，适用缓刑是否正确。根据二审庭审查明的事实、证据，结合抗诉机关仙桃市人民检察院的刑事抗诉意见和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院的支持刑事抗诉意见，本院评判如下：

一、《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）、（二）项规定：个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

根据上述规定，个人贪污十万元以上，处十年以上有期徒刑，被告人董XX贪污十万元，依法应判处十年以上有期徒刑。

二、《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。此条规定明确授权人民法院根据案件的具体情况依法自由裁量。本案中，被告人董XX犯罪后自首，而且积极退清全部赃款，自愿认罪。根据上述法律规定，原审法院行使自由裁量权，对董XX可以减轻处罚。对于检察机关提出对董XX减轻幅度过大，应在有期徒刑五年至十年间确定刑期的抗诉意见，经查，刑法中规定有二个以上量刑幅度的，减轻处罚时，并没有具体规定减轻处罚的下限。因此，原判对董XX的处罚，是在法定刑的范围以内，原一审法院有自由裁量范围，原判以贪污罪判处董XX有期徒刑三年的量刑并无明显不当，不属于量刑畸轻。

三、《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。本案的事实表明，董XX只有一次贪污犯罪，其在仙桃市财政监督局对仙桃市职业学院的财务例行检查时，主动交代了其犯罪事实，并即时退清全部赃款，尔后又主动向检察机关投案，未造成国家公共财物的损失，且在审判期间，其能自愿认罪，并积极执行财产刑，具有悔罪表现，确实不致再危害社会。董XX符合宣告缓刑的法定条件，一审法院据此对董XX适用缓刑并无明显不当。

综上所述，本院认为，原审被告人董XX身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚假平账的手段，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长陶某平

审判员王秀斌

审判员张少华

二O一O年十二月六日

书记员胡某