上诉人（一审原告）某旅游公司。
法定代表人赵××，该公司总经理。
特别授权委托代理人苏××，广西××律师事务所律师。
上诉人（一审被告）某建筑公司。
法定代表人安××，该公司总经理。
特别授权委托代理人陈××，××律师事务所律师。
特别授权委托代理人黄××，××律师事务所律师。
上诉人某旅游公司占有物损害赔偿纠纷一案，不服上思县人民法院（2009）上民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月1日立案受理后，依法组成由审判员李世浩担任审判长，审判员崔静和钟蕾参加的合议庭，并于2010年5月7日传唤双方当事人到庭进行质证、调解，书记员陆婷婷担任庭审记录。上诉人某旅游公司的委托代理人苏××，上诉人某建筑公司的委托代理人陈××、黄××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年4月30日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，原告将上思县××半岛花园R3、R4、R6区商住楼工程发包给被告承建施工。之后，双方又签订《上思县××半岛花园小区工程建设工程施工承包补充协议书》（以下简称《××半岛花园补充协议书》），对有关问题进行了补充约定。合同履行过程中，双方发生纠纷。2007年11月29日，原告向防城港市中级人民法院起诉，要求解除原、被告订立的《建设工程施工合同》及《××半岛花园补充协议书》。2008年3月17日，防城港市中级人民法院作出（2008）防市民二初字第X号民事判决，解除原、被告签订的《建设工程施工合同》及《××半岛花园补充协议书》，该判决于X年X月X日生效。2008年1月3日，被告向防城港市中级人民法院另案起诉，诉请判令原告向其支付工程款、违约金和履约保证金及资金占用费、其他损失共计1495万元。2008年12月19日，防城港市中级人民法院作出（2008）防市民二初字第X号民事判决，认定：某建筑公司与某旅游公司订立的《建设工程施工合同》及《××半岛花园补充协议书》是双方当事人的真实意表示，应认定合同有效。某建筑公司已按合同约定对部分商住楼进行了施工，并完成主体三层以上，符合合同所约定的某旅游公司付款的条件，某旅游公司应及时进行核算支付工程款。但某旅游公司没有及时支付工程进度款，已构成违约，应承担相应的违约责任。某旅游公司认为某建筑公司对合同解除也有部分责任的抗辩理由不成立，不予支持。鉴于被告承建施工的楼栋均未完工，原告于2008年4月6日与××公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：将上思县××半岛花园R3、R4、R5、R6、R9区楼栋由××公司承建施工，开工日期为2008年5月1日，总工期为365天。如因发包人原因致使承包人不能按约进场开工（R3区、R4区），发包人从约定开工日起每日按合同总额的万分之五赔偿承包人损失等。为了××公司按时进场施工，原告于2008年4月17日以公证邮寄送达方式通知被告撤离施工场地并移交未完工建筑，未果。2008年4月23日，原告诉至一审法院，要求被告停止侵害并从上思县××半岛花园施工工地撤离设备、材料及施工人员并移交施工图纸和资料，并申请一审法院先予执行。2008年7月23日，一审法院作出（2008）上民初字第231-X号民事裁定，裁定被告立即将停放在上思县××半岛花园施工工地的设备、材料以及停留在该工地的施工人员予以撤离，排除妨碍，并交出施工图纸和资料。在执行过程中，原、被告在一审法院主持下于2008年7月30日就撤离问题达成一致意见：被告在2008年8月8日前撤离，所需费用由原告负担，并支付50万元工程款给被告。协议签订后，原告当天将50万元工程款转账到一审法院帐户，由一审法院转付给被告。2008年8月5日前，被告全部人员撤离施工现场。2008年8月5日，一审法院作出（2008）上民初字第X号民事判决，规定被告于本判决发生法律效力后五日内撤离在上思县××半岛花园R3、R4、R6所有的施工设备、材料、施工人员，并交出图纸，排除妨碍。另查明，××公司未能按合同约定的时间进场施工共延误96天（自2008年5月1日起至2008年8月6日止）。之后，原告未能按合同约定的时间向上思县××半岛花园R3、R4区的商品房买受人交房。2009年8月5日，黄××等21户买受人依据原告与其签订的《商品房买卖合同》之约定“出卖人逾期交房超过90日后，出卖人按日向买受人支付己交付房价款万分之叁的违约金”向一审法院起诉，诉请判令原告支付逾期交房违约金合计x.37元。一审法院在审理该案过程中，主持双方当事人进行调解，由原告向黄××等21户买受人支付违约金x.27元。2009年11月27日至12月3日，原告与R4区X户住宅楼买受人林××等人达成协议，由原告向林××等11户买受人支付违约金x.27元。至本案起诉前，原告已向买受人支付完上述违约金。为此，原告诉至一审法院，诉请：1、判令被告支付上思县××半岛花园商住楼逾期完工违约金17.8403万元；2、判令被告支付上思县××半岛花园住宅楼逾期完工违约金62.40万元；3、判决被告赔偿商住楼逾期完工导致原告逾期向买受人交房而支付的违约金55.8827万元；4、判决被告赔偿住宅楼逾期完工导致原告逾期向买受人交房而支付的违约金3.8335万元；
一审法院认为，2008年12月19日，防城港市中级人民法院作出（2008）防市民二初字第X号民事判决，认定某旅游公司没有及时支付工程进度款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。因此，原、被告在履行双方签订的建设工程施工合同过程中谁先违约问题，已被生效的民事判决所确定。现原告又就违约问题向一审法院起诉，属重复诉讼。驳回原告对被告要求支付上思县××半岛花园商住楼和住宅楼逾期完工违约金的起诉。原、被告双方签订的建设工程施工合同被依法解除后，原告曾以书面方式通知被告在一定期限内从上思县××半岛花园施工工地撤离设备、材料及施工人员并移交未完工建筑物。被告接通知后理应在合理期限内撤离施工现场，但被告却拒绝交还施工场地，致使原告与××公司签订的《建设工程施工合同》无法履行，施工方无法在2008年5月1日进场施工。后虽经原告向一审法院起诉，一审法院依法作出判决、裁定并强制执行，被告方于2008年8月5日撤离施工工地，××公司方得进场施工，延误工期共96天。因被告的侵占行为已导致原告逾期向R3、R4区的商住房买受人黄××、林××等32户交房而支付违约金，原告遭受损失，系因被告过错行为所致，依法应由被告予以赔偿。对原告第三、第四项诉讼请求，部分支持。因被告过错行为致原告实际损失为：赔付违约金总额÷逾期交房天数×被告侵占96天。其余损失系原告的行为所致，应由原告自负。经核算：黄××，x.48元÷541天×96天＝x.43元；陈××，x.16元÷541天×96天＝x.62元；梁××，x.56元÷346天×96天＝x.74元；梁×芳，x.29元÷351天×96天＝x元；何××，x.89元÷724天×96天＝x.32元；黎××，x.69元÷724天×96天＝x.36元；王×，x.78元÷613天×96天＝x.63元；韦××，x.50元÷732天×96天＝x.03元；林××，x元÷579天×96天＝x.84元；杨××，x.02元÷732天×96天＝x.39元；冯××，x.3元÷545天×96天＝x.47元；冯×，x.77元÷545天×96天＝x.63元；农××，x.33元÷545天×96天＝x.58元；叶××，x.5元÷482天×96天＝x.58元；黄××，x.66元÷360天×96天＝x.77元；韦××，x.5元÷180天×96天＝x.33元；卢××，x.94元÷180天×96天＝x.23元；黄×，x.3元÷408天×96天＝x.12元；黄××，x.15元÷349天×96天＝x.62元；梁××，x.15元÷349天×96天＝x.62元；李×，x.3元÷260天×96天＝x.95元；黄×湘，x.67元÷407天×96天＝x.84元；林××，9618.56元÷852天×96天＝1083.78元；张××，8216.58元÷853天×96天＝924.72元；覃×，5929.35元÷852天×96天＝668.09元；陆××，x.46元÷852天×96天＝1862.92元；劳××，x.27元÷852天×96天＝1411.86元；邓××，x.26元÷852天×96天＝2226.28元；江××，x.37元÷852天×96天＝2433.95元；刘××，x.8元÷852天×96天＝1794.56元；黄××，x.47元÷852天×96天＝2976.5元；吴××，x元÷852天×96天＝2983.66元，合计：x.4元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告某建筑公司向原告某旅游公司赔偿经济损失人民币x.40元；二、驳回原告某旅游公司要求被告某建筑公司支付××半岛花园商住楼逾期完工违约金x元和住宅楼工期延误赔偿金x元的起诉；三、驳回原告某旅游公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，由原告负担x元，被告负担2757元；保全费5000元，由原告负担4360元，被告负担640元。
上诉人某旅游公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决将上诉人的起诉定性为重复诉讼错误。1、防城港市中级人民法院（2008）防市民二初字第X号民事判决书第10页倒数第2段认定“被告没有及时支付工程进度款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任”，只是确认某建筑公司第一次向上诉人申请支付工程进度款后上诉人没有及时支付工程进度款，但对某建筑公司在第一次要求支付工程进度款前是否存在违约事实，未作查明和交待。更没有明确合同履行过程中谁先违约。2、上述第X号判决书是防城港市中级人民法院基于某建筑公司的诉讼请求作出判决，上诉人没有在该案提出独立请求，要求某建筑公司承担违约责任。之前上诉人曾起诉要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，并未要求某建筑公司承担违约责任。3、在合同履行过程中，合同双方当事人均有违约行为是合同纠纷中的常见情形，违约方应当各自承担违约责任。上诉人另案起诉要求某建筑公司承担违约责任没有违反法律关于诉讼程序的规定，故一审判决认定本案属重复诉讼理由不成立。二、某建筑公司承建上思县××半岛花园商住楼和住宅楼逾期完工，应承担违约责任。上诉人将上思县××半岛花园31个楼栋的工程整体发包，但其中X栋商住楼的工期是单列的。上诉人与某建筑公司于2006年5月6日签订的补充协议明确约定，商住楼应当在2006年8月1日前竣工验收交付使用。本案中，某建筑公司未能按照约定工期交付上述X栋商住楼，构成违约，但与上诉人支付工程款没有任何关系。防城港市中级人民法院（2008）防市民二初字第X号民事判决查明某建筑公司第一次向上诉人申请支付工程款的时间是2006年10月20日，据此，已超过上述X栋商住楼约定竣工时间达80天。故某建筑公司在上诉人履行支付工程款义务前已经违约。即使上诉人没有按时付款构成违约，亦不能改变某建筑公司违约在先的事实和免除其违约责任。三、某建筑公司承建施工住宅楼工期严重延误，应赔偿工期延误损失。本案中，双方当事人签订的建设工程施工合同约定住宅楼总工期是240天，《全国统一建筑安装工程工期定额》规定住宅楼的定额工期是245天，因此，原定工期时间合理（允许有15%以内的调整幅度）。根据《全国统一建筑安装工程工期定额》计算，住宅楼工程土建施工部分占总工期的70%，装修施工部分占总工期的30%。故本案住宅楼施工至土建结构封顶的合理工期是168天（240天×70%）。合同约定开始施工的日期是2006年5月1日，某建筑公司于2006年10月20日第一次向上诉人申请支付工程款，按照合同约定上诉人应在7个工作日内支付工程款即10月30日前支付，故某建筑公司施工时间已达180天，按照168天的合理工期计，所有住宅楼均应施工到主体结构封顶，而某建筑公司施工的住宅楼无一封顶，造成工期延误。由于工期延误，给上诉人造成了损失。上诉人认为，损失的具体数额应比照双方当事人2006年5月6日补充协议中约定的逾期违约金万分之二的标准来计算。四、由于某建筑公司未能按合同约定工期完工致上诉人向买受人逾期交房而导致上诉人向商品房买受人支付逾期交房违约金，某建筑公司应予以赔偿。上诉人向商住楼买受人支付违约金150多万元，向住宅楼买受人支付违约金16多万元。一审法院仅以某建筑公司在建设工程施工合同终止后，拒绝交付施工场地延误96天来计算某建筑公司应当承担的赔偿金额不正确。综上，请求撤销一审判决第二项、第三项，判决某建筑公司向上诉人支付上思县××半岛花园商住楼和住宅楼逾期完工违约金17.8403万元和62.40万元；赔偿商住楼、住宅楼逾期完工导致上诉人逾期交房给买受人支付违约金23.x万元和x.68元。
上诉人某建筑公司不服一审判决，上诉和答辩称，一、某旅游公司长时间拖欠巨额工程款是工程进度未能按合同约定时间竣工和交付使用的根本原因，且因其单方违约造成。以上事实有双方于2007年1月5日签订的《补充协议》所确认，也被广西壮族自治区高级人民法院（2009）桂民一终字第X号生效民事判决所确认。理由如下：2007年1月5日的《补充协议》第1条明确约定：“甲乙双方于2006年4月23日签订的建设工程施工合同中，竣工日期作废，工期顺延”。该协议第2条约定：“乙方施工的上思县××半岛花园R3、R4、R6区工程竣工日期，待甲方资金到位后由甲乙双方另行商定。”以上协议证实造成某建筑公司工程延误原因是某旅游公司缺乏资金所致，但对工程竣工和交付使用日期，双方并没有明确约定。二、某建筑公司未在人民法院判决解除双方当事人签订的建设工程施工合同后立即撤离施工现场有合法理由：1、如退场，需要支付农民工工资和留守人员工资60多万元，某旅游公司未与某建筑公司协商解决退场运输材料和设备的高额费用，且某旅游公司拖欠某建筑公司巨额工程款。2、双方当事人签订的《建设工程施工合同》已经判决解除，是由于某旅游公司违约行为致合同无法继续履行，该事实有广西壮族自治区高级人民法院（2009）桂民一终字第X号生效民事判决所确认。合同虽解除，并不能免除某旅游公司履行善后义务。综上，请求撤销一审判决，驳回上诉人某旅游公司的诉讼请求。
上诉人某旅游公司对某建筑公司的上诉答辩称，一、某旅游公司诉请判令某建筑公司支付违约金与某旅游公司支付工程款义务没有关联，某旅游公司逾期支付工程款与某建筑公司未能按时竣工X栋商住楼及其他住宅楼也没有关联。二、双方当事人签订的《补充协议》约定原工期作废，但工期作废与放弃追究违约责任是两个不同的概念。根据民法原理，权利的放弃需要明示。某旅游公司同意原定工期作废并没有放弃要求某建筑公司承担逾期完工违约责任的权利。由于迟延支付工程款而导致工期顺延，即使某旅游公司同意顺延工期，按照实践惯例，也只能是某旅游公司逾期付款期间的工期进行顺延，某建筑公司之前逾期完工的期间不能顺延，除非得到某旅游公司的明示。三、某建筑公司抗辩认为其迟延撤离施工现场行为合法理由不成立。双方当事人签订的《建设工程施工合同》通用条款第44.6条约定：合同解除后，承包人应妥善做好已完成工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有器械设备和人员撤出施工场地。某建筑公司拒不撤离施工现场的行为已被一审法院（2008）上民初字第X号民事判决认定不当。综上，请求驳回上诉人某建筑公司的上诉请求。
两上诉人在二审举证期限内均无新证据向本院提供。
经审理，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
另查明：因上诉人某旅游公司不能按照其与上诉人某建筑公司签订的《建设工程施工合同》和《××半岛花园补充协议书》约定按时向上诉人某建筑公司支付工程进度款，2006年11月7日，两上诉人与广西金广源建材有限责任公司签订《补充协议》，该协议第四条约定：“乙方（上诉人某建筑公司）的工程建设期限，按甲方（上诉人某旅游公司）支付工程款的日期顺延，原定竣工时间作废。”2007年1月5日，两上诉人又签订了一份《补充协议》，该协议内容载明：“因甲方（上诉人某旅游公司）资金原因，导致某建筑公司施工的上思县××半岛花园工程项目工期延误，现经双方协商，形成如下协议：1、甲乙（上诉人某建筑公司）双方于2006年4月23日签订的建设工程施工合同中，竣工日期作废，工期顺延。2、乙方施工的上思县××半岛花园R3、R4、R6区工程竣工日期，待甲方资金到位后由甲乙双方另行商定。3、关于上思县××半岛花园工程项目的其它事宜，由甲乙双方另行处理。”2007年1月11日，两上诉人再次签订《补充协议》，上述补充协议均未对上诉人某建筑公司所承建工程竣工时间进行明确约定。
综合诉辩双方当事人的意见，本案争议焦点是：1、本案是否属于重复诉讼；2、某旅游公司诉请判令某建筑公司支付逾期完工商住楼和住宅楼违约金有无依据，应否支持；3、某旅游公司依据其与买受人签订的商品房买卖合同诉请判令某建筑公司对其逾期交房给买受人造成的损失承担赔偿责任有无依据，应否支持。
本院认为：
一、关于第一个争议焦点。依照民法关于“一事不再理”原则，重复诉讼是指同一当事人就同一法律事实和标的重复起诉。本案中，上诉人某旅游公司依据其与上诉人某建筑公司签订的《建设工程施工合同》和《××半岛花园补充协议书》主张某建筑公司所承建的X栋商住楼未能按照约定工期竣工和交付使用，构成违约。诉请判令某建筑公司支付因逾期完工违约金并赔偿其逾期交房给买受人造成的违约金损失。而上诉人某建筑公司在向本院起诉某旅游公司的（2008）防市民二初字第X号案件中主张某旅游公司没有按时支付工程进度款构成违约，诉请判令某旅游公司支付工程款和承担相应的违约责任。本院认为，上诉人某旅游公司提起本案诉讼与上诉人某建筑公司起诉某旅游公司的（2008）防市民二初字第X号案件是两个不同案件。上述两个案件是两上诉人依据两个不同的法律事实分别以原告主体资格向人民法院起诉，主张的权利和标的不同，故上诉人某旅游公司提起本案诉讼不属重复诉讼。一审判决认定上诉人某旅游公司提起本案诉讼，诉请判令上诉人某建筑公司向其支付逾期完工违约金属重复诉讼错误，本院予以纠正。
二、关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，上诉人某旅游公司没有按时向上诉人某建筑公司支付工程进度款致工程停工，双方当事人为此于2006年11月7日签订《补充协议》，该协议第四条明确约定上诉人某建筑公司施工的上思县××半岛花园R3、R4、R6区工程原建设期限按上诉人某旅游公司支付工程款的日期顺延，原定竣工时间作废。之后，双方当事人又于2007年1月5日再次达成《补充协议》。该协议第1、第2条约定，两上诉人于2006年4月23日签订的建设工程施工合同中，竣工日期作废，工期顺延。上诉人某建筑公司施工的上思县××半岛花园R3、R4、R6区工程竣工日期，待上诉人某旅游公司资金到位后由双方另行商定。从上述补充协议约定的内容看，双方当事人对原合同有关竣工日期条款进行变更，原定竣工日期作废，工期顺延，竣工时间双方另行商定。上诉人某旅游公司上诉认为双方当事人在签订上述《补充协议》之前某建筑公司已构成违约，即使合同变更后，不影响其要求某建筑公司赔偿损失的权利。本院认为，上述《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律禁止性规定，合法有效。合同变更后，双方当事人应当按照变更后的内容履行合同。根据上述两补充协议的约定，双方当事人对双方原签订《建设工程施工合同》和《××半岛花园补充协议书》约定的本案工程施工日期进行变更，故《建设工程施工合同》和《××半岛花园补充协议书》原约定施工工期对双方当事人不具法律约束力。因此，上诉人某旅游公司以上述《建设工程施工合同》和《××半岛花园补充协议书》中已不具法律效力的施工期限条款内容向上诉人某建筑公司主张违约责任没有合法依据，其诉请判令上诉人某建筑公司支付逾期完工商住楼和住宅楼违约金的请求，本院不予支持。
三、关于第三个争议焦点。综上所述，上诉人某建筑公司没有违约。上诉人某旅游公司也无证据证实上诉人某建筑公司违约致其逾期交房给买受人，依法上诉人某建筑公司不应承担上诉人某旅游公司逾期交房的民事赔偿责任。故上诉人某旅游公司以其逾期交房给买受人是上诉人某建筑公司违约所致为由，诉请判令上诉人某建筑公司承担赔偿责任无事实和法律依据。对其该项请求，本院不予支持。一审法院认定上诉人某建筑公司未在人民法院判决解除双方当事人签订的建设工程施工合同后撤离施工现场没有正当的理由，其该行为对上诉人某旅游公司构成侵权。判决上诉人某建筑公司赔偿上诉人某旅游公司因逾期交房给买受人支付违约金损失属认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销上思县人民法院（2009）上民初字第X号民事判决；
二、驳回上诉人某旅游公司的诉讼请求；
一审案件受理费x元，保全费5000元，合计x元（上诉人某旅游公司已预交）；二审案件受理费x元（上诉人已预交），一、二审案件诉讼费合计x元，均由上诉人某旅游公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李世浩
审判员崔静
审判员钟蕾
二○一○年五月三十一日
书记员陆婷婷
