上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省辉昌市政工程有限公司。住所地：郑州市X路X号。

法定代表人：王某甲，该公司董事长。

委托代理人：张保卫，河南陆达（略）事务所（略）。

委托代理人：李留，河南陆达（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州众岩基础工程建设有限公司。住所地：郑州市X路天平花苑。

法定代表人：张某某，该公司董事长。

委托代理人：徐某某，该公司副经理。

委托代理人：时新章，信阳市法律事务中心（略）。

原审被告：信阳市平桥区人民政府。住所地：信阳市平桥区X镇。

法定代表人：王某乙，该区区长。

委托代理人：夏某某，该区政府法制办人员。

上诉人河南省辉昌市政工程有限公司（以下简称辉昌公司）与被上诉人郑州众岩基础工程建设有限公司（以下简称众岩公司）、原审被告信阳市平桥区人民政府（以下简称平桥区政府）建设施工合同欠款纠纷一案，众岩公司于2007年12月20日向河南省信阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令辉昌公司给付下欠工程款626.x万元及延期付款利息，由平桥区政府在欠付辉昌公司工程款数额内承担本息清偿责任，由辉昌公司承担全案诉讼费用。辉昌公司于2008年1月31日向原审法院提起反诉，请求：判令众岩公司退还超支借款36.x万元，并由众岩公司承担反诉费用。原审法院于2009年5月26日作出（2008）信中法民初字第01-X号民事判决。辉昌公司不服，向本院提起上诉，本院于2009年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2009年10月27日公开开庭进行了审理。辉昌公司的委托代理人张保卫、李留，众岩公司的委托代理人徐某某、时新章，平桥区政府的委托代理人夏某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：

（一）2006年10月9日，辉昌公司将其从平桥区政府设立的Im河南岸开发建设指挥部承包的二期N0.7标段工程中的东双河桥转包给众岩公司施工，辉昌公司和众岩公司签订了一份建设施工《合同协议书》。协议书约定的主要内容是：①工程名称为信阳市Im河南岸开发建设二期N0.7标段东双河桥修建工程，地点在平桥区，工程内容为设计范围内的全部工作内容及相关临时设施；②本合同全部工程完工时间为开工通知标明的开工日期之后的180日历天；③合同总价款约为750万元，包括实施此项目的一切费用，施工期间不再调整。辉昌公司依据项目部每月报送的已完成工程量月报表，付众岩公司工程款80%，工程竣工验收合格，付至总承包价的95%，留5%作质保金，待质保期满无缺陷后，再一次性付清余款。工程进度款的计量，以项目部提交的众岩公司完成实际工程量为准，变更项目的工程量以项目部签认为准，价格由双方商定。辉昌公司付款前，众岩公司须提供正规发票。除此外，双方还就彼此的其他权利义务作了约定。但在合同履行中，双方未能完全按约定办理，特别是项目部没按月向辉昌公司报送工程进度表，即使报送了工程进度表，辉昌公司也未按约定付款，致众岩公司无奈，只得采取向辉昌公司借款的方式维持施工。到2007年9月底撤场时，众岩公司共向辉昌公司借支工程款216万元（包括辉昌公司代众岩公司付给胡良瑞的工程款20.2万元）。辉昌公司当庭认可付给众岩公司工程款216.679万元。另查明，辉昌公司虽通过合同方式将Im河南岸开发建设二期N0.7标段的东双河桥修建工程转包给众岩公司，但对外，众岩公司却以辉昌公司信阳项目部施工队的名义进行施工。辉昌公司与业主平桥区政府终止合同关系、进行“工程量四方现场确认签字”时，众岩公司才未能以独立施工人的身份参与。

（二）2007年8月15日，Im河南岸建设指挥部与辉昌公司就N0.7标段工程施工问题补签了一份建设施工《合同协议书》。协议约定的主要内容是，Im河南岸N0.7合同段道路按二级城市X路标准设计，路面结构设计年限为20年。合同工期6.5个月，工期从上述开工期的最后一天算起。双方为便于执行该《合同协议书》，辉昌公司与平桥区政府又针对工程量和单价的确定、工程价款的支付方式、及其它具体问题，于2007年11月1日签订了《补充协议书》。《补充协议书》对工程价款支付方式约定主要内容是：辉昌公司在施工过程中所筑便道，分别被2007年2月23日、4月15日、6月29日的三次洪水冲毁，损失57.84万元。6月29日冲毁便道后进入汛期处于停工状态，直到9月1日方才复工，该段发生费用20.37万元，两项合计78.21万元，给辉昌公司解决并计入工程造价中；辉昌公司在N0.7标段的施工已完成工程造价约872.4912万元（实际工程款以审计部门的审计报告为准）。Im河南岸建设指挥部拟在本协议签订后10日内首付300万元，对余款计算银行利息，在2008年4月30日前支付280万元，余款当年底一次性付清。2007年9月底，Im河南岸建设指挥部终止了与辉昌公司的合同关系，辉昌公司亦同时终止了与众岩公司的合同关系，众岩公司停止施工，从工地撤出。

（三）众岩公司撤场时，监理单位、业主、辉昌公司项目部、现代路桥公司项目部等四单位于2007年9月29日联合签署了四方签字一览表。《建筑工程造价司法鉴定报告书》认定：四方签字一览表及相关工程资料反映的工程总造价为842.x万元。其中前期费用93.4809万元，三次便道冲毁损失57.84万元，人工和机械费损失20.37万元，已完工程造价670.x万元。众岩公司预付鉴定费用7万元。

（四）平桥区政府已付辉昌公司第一批工程款300万元，第二批工程款280万元。对未付款项，原审法院根据众岩公司提出的《诉讼保全书》，于2008年5月26日作出了关于“信阳市平桥区人民政府自本裁定送达之日，立即停止向河南省辉昌市政工程有限公司支付剩余工程欠款”的（2008）信中法民初字第01-X号《民事裁定书》，并及时送达于双方当事人。

原审法院认为：

（1）关于众岩公司与辉昌公司间属何种法律关系的问题。从众岩公司与辉昌公司于2006年10月9日签订的建设施工《合同协议书》内容看，双方应是建设施工合同关系，且辉昌公司在《反诉状》中亦是根据其与众岩公司签订的建设施工《合同协议书》的约定进行陈述的。因此，辉昌公司辩称与众岩公司是劳务关系缺乏事实依据。至于辉昌公司让众岩公司以其项目部施工队的名义进行施工，并不能否定双方书面形成的建设施工合同关系，且双方也均未对《合同协议书》的效力提出异议，亦未发现《合同协议书》有违反法律禁止性规定的内容，因此，众岩公司与辉昌公司应按双方签订的建设施工《合同协议书》的约定及法律规定，享受权利、承担义务。

（2）关于众岩公司对四方签字一览表申请造价鉴定是否超过举证期限、是否有违合同约定的问题。对工程造价应否进行鉴定，主要看合同约定的工程量及价款在合同履行中有否增减变更，如无变更则不应再作造价鉴定。而辉昌公司与众岩公司签订的合同，由于业主的原因，修桥工程未能履行完毕，但众岩公司却又实际完成了合同外的部分修路工程。因双方对已完成合同内的与合同外的工程价款未进行共同决算，且对工程造价各执一词，故对众岩公司的工程造价鉴定申请应当准许。至于鉴定申请是否超过举证期限的问题，根据案件具体情况，法庭认为影响实体处理的，可以重新指定举证期限，这也是对双方当事人负责、对法律负责所必须的。

（3）关于众岩公司实际完成工程量价款数额问题。对众岩公司实际完成工程量价款数额的计算，可采用从《建筑工程造价司法鉴定报告书》认定的工程总造价中，排除辉昌公司的工程承包费用开支及第三人完成的分包工程价款数额后，剩余为众岩公司应得工程价款的计算方法，亦可依双方当事人提供的、显示有众岩公司所完成单项工程量及相应价款的证据材料，累计计算出众岩公司应得工程价款数额的计算方法。但囿于辉昌公司提供工程承包费用开支及第三人施工等证据材料的真实性、详尽性及众岩公司的异议理由，可能会影响排除法的计算结果的客观公平性，且辉昌公司、平桥区政府也始终反对以《建筑工程造价司法鉴定报告书》认定的工程总造价作为众岩公司结算的依据，因此，采用双方当事人提供的、显示有众岩公司所完成单项工程量及相应价款的证据材料，累计计算众岩公司应得工程价款的方法会更客观公平些。从双方当事人提供的、显示有众岩公司所完成单项工程量及相应价款的证据材料看，众岩公司应得工程价款包括三个方面：一是根据《清单第400章桥梁、涵洞》证据材料，证实众岩公司已完成的合同内东双河桥工程价款是354.2123万元。二是众岩公司已完成的合同外工程量及各项价款是：①根据《施工队汇总工程量清单》、《清单第200章路基》证据材料，众岩公司完成沙垫层工程价款是（x×71.98元=）48.6368万元；②根据《4月份施工队工程量清单》、《清单第200章路基》证据材料，众岩公司完成借土填方（x.17m3×27.32元=）59.8722万元；③根据《施工队汇总工程量清单》、《已完成工程结算清单》、《信阳项目部施工队结算清单》证据材料，众岩公司完成路基填土价款是（x×14元=）37.5774万元；④根据《施工队汇总工程量清单》、《已完成工程结算清单》、《信阳项目部施工队结算清单》证据材料，众岩公司完成土方回填价款是（x×14元=）29.897万元；⑤根据《施工队汇总工程量清单》、《信阳项目部施工队结算清单》证据材料，众岩公司完成挖运淤泥价款是x×6元=）9618元；⑥根据《施工队汇总工程量清单》、《信阳项目部施工队结算清单》证据材料，众岩公司完成清表（场地平整）价款是（x×0.6元=）6000元；⑦根据《施工队汇总工程量清单》、《清单第400章桥梁、涵洞》证据材料，众岩公司完成道路混凝土涵管价款是（44m×1712元=）7.5328万元；⑧根据《清单第400章桥梁、涵洞》、徐某某与8标段项目部签订的租赁《协议书》证据材料，众岩公司完成混凝土搅拌站工程价款28.84万元。以上8项合计，众岩公司应得合同外工程价款是213.918万元。三是洪水造成的损失补偿部分：①根据《三次便道冲毁损失明细表》、《东双河桥梁便道筑岛土方及涵管工程量》、《洪水冲走后又填土方的工程量》、《补充协议书》证据材料，众岩公司应得三次洪水造成的损失补偿款57.84万元；②根据《人工费和机械费明细》证据材料，众岩公司应得机械误工损失补偿费15.75万元。以上两项合计，众岩公司应得洪水造成的损失补偿款是73.59万元。综上，众岩公司应得工程价款总数是641.7203万元。据此，众岩公司的诉请应予支持。

（4）关于辉昌公司是否存在向众岩公司超付工程款的问题。众岩公司应得工程价款641.7203万元，扣除辉昌公司认可已付款数216.679万元，辉昌公司尚欠众岩公司工程价款425.0413万元。因此，辉昌公司不存在向众岩公司超付工程款的问题，其反诉请求不予支持。

（5）关于平桥区政府在欠付工程款数额内向众岩公司承担给付责任的法律依据问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，平桥区政府作为发包人，在欠付转包人辉昌公司工程价款范围内对实际施工人众岩公司承担工程欠款的本息给付责任，是有法律依据的，众岩公司的该项诉请应予支持。

综上，众岩公司诉请辉昌公司给付工程欠款本息，并由平桥区政府在欠付辉昌公司工程款数额内承担本息给付责任，事实清楚，证据充分，符合法律规定，应予支持；辉昌公司反诉众岩公司返还超付工程款，证据不足，应予驳回；平桥区政府关于不应向众岩公司承担欠付辉昌公司工程款数额内的本息给付责任的辩解，缺乏法律依据，不予采纳。

原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六、二百八十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六、十七、十八、十九、二十六条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、辉昌公司在判决生效之日起10日内给付众岩公司工程欠款425.0413万元，利息从众岩公司起诉的2007年12月20日起至付清时止，按同期银行贷款利率计算；二、平桥区政府在欠付辉昌公司工程款数额内，向众岩公司承担本息清偿责任，利息从众岩公司起诉的2007年12月20日起至付清时止，按同期银行贷款利率计算；三、驳回辉昌公司的反诉请求；四、驳回众岩公司其他诉讼请求。对上述给付金钱义务，如未按判决确定的时间履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5.5656万元，由众岩公司承担2万元，辉昌公司承担3.5656万元；案件反诉受理费6811元，由辉昌公司承担。案件鉴定费7万元，由众岩公司、辉昌公司均担。

辉昌公司上诉称：原审判决认定事实错误，判决严重不公。理由：1、涉案工程由辉昌公司垫资进行建设，辉昌公司将合同标段桥梁部分的劳务分包给众岩公司及案外人施工，辉昌公司与众岩公司签订的合同属于劳务分包施工合同。辉昌公司完成的工程量中除了众岩公司完成的部分工程量以外，还有其他施工队完成的工程量。2、众岩公司以辉昌公司与业主之间的结算价格为依据，向辉昌公司主张工程款，没有事实根据和法律依据。依据合同的相对性，众岩公司完成的桥梁部分的合同内工程量价款，应当以双方合同约定的工程量清单单价表确定的单价计价；众岩公司完成的道路部分的合同外工程量价款，应以众岩公司提供的有效证据《3月份施工队工程量清单》、《4月份施工队完成工程量》与《施工队汇总工程量清单》为依据，确认众岩公司完成的工程量，相应的单价由双方协商确定，协商不成的报鉴定部门鉴定确认。3、众岩公司无权获取三次便道冲毁损失、人工和机械费损失赔偿。请求二审依法撤销原判，发回重审或者改判驳回众岩公司的诉讼请求。

众岩公司辩称：1、双方签订的协议书是建设工程施工合同，并非劳务合同，辉昌公司上诉称工程由其垫资建设，其将标段桥梁部分的劳务分包给众岩公司和案外人的诉称与事实不符，亦无证据证明。2、原审判决认定的众岩公司完成的合同内、合同外的工程量及价款，均有充分的证据予以证实。3、众岩公司诉请获取三次便道冲毁损失、人工和机械费损失理由正当，证据充分。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，辉昌公司的上诉请求和理由均不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

平桥区政府述称：平桥区政府只与辉昌公司存在合同关系，对辉昌公司与众岩公司之间的合同关系不清楚，亦不发表意见。

根据各方当事人起诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案争议焦点如下：一、原审对众岩公司与辉昌公司在本案争执工程中的法律关系认定处理是否正确；二、原审对争议工程价款和损失认定处理是否适当。

本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：辉昌公司在2009年5月15日原审法院对其询问调查时认可清单第400章桥梁涵洞是众岩公司施工的。《4月份施工队完成工程量》标注的日期为2007年4月25日；《施工队汇总工程量清单》标注的日期为2007年5月5日。

本院认为：关于原审对众岩公司与辉昌公司在本案争执工程中的法律关系认定处理是否正确问题。依据辉昌公司与众岩公司2006年10月9日签订合同约定的内容和双方履行讼争工程承包的客观情况，辉昌公司与众岩公司就本案讼争事项应为工程转包关系。辉昌公司与众岩公司上述行为违反了我国建筑法律的禁止性规定，对其双方的合同，应当认定为无效。原审未对合同效力进行认定不当，本院予以纠正。辉昌公司上诉认为，上述合同行为为劳务分包，与事实不符，因合同中约定的价款是固定价款，该价款不仅包括施工费用，还涵盖了机械设备和材料等费用，众岩公司事实上履行合同的行为，也不是劳务承包，故本院对其该项上诉主张不予采信。

关于原审对争议工程价款认定处理是否适当问题。如上所述，争执工程为无效合同，依照建设工程无效合同的处理规定，应当参照合同约定的计价标准计算工程价款。按照争执合同约定，单价执行工程量清单单价，工程量清单为合同的附件。对于该附件众岩公司认为双方未形成合意，辉昌公司认为其提交的附件为双方协商的结果。对此，本院认为，争执合同约定的内容证实有清单，且从合同结构和交易习惯判断，该合同附件记载的内容是合同得以履行的必要条件，故本院采信辉昌公司对该争执事项所作的主张。原审未采信上述清单证据的效力不当，本院予以纠正。如上分析，对合同内工程价款应当按照上述清单记载的单价予以计取。众岩公司对辉昌公司就合同内部分工程按照上述清单记载内容计算的工程款为152.x万元虽不予认可，但并未提出该计算结果与清单记载的单价不一致或错误，依照民事诉讼证据的相关规定，结合本案客观情况，本院采信辉昌公司就合同内工程价款主张计算的结果。辉昌公司就该争执事项上诉主张的事由成立，本院予以采信。

关于合同外工程价款和损失问题。众岩公司与辉昌公司在合同中未约定变更项目的单价计取问题，至今双方也未就该部分工程的价款计取问题形成合意，故对该部分工程价款的计取，应当按照当地建设行政主管部门发布的计价标准予以确定。原审鉴于辉昌公司、平桥区政府始终反对以信阳中信基建咨询事务所就本案讼争工程价款作出的《建筑工程造价司法鉴定报告书》为依据处理本案，考虑本案的客观情况，采用双方当事人提供的、显示有众岩公司所完成单项工程量及相应价款的证据材料，累计计算众岩公司应得该部分工程价款的结果，客观上要比依照当地建设行政主管部门发布的计价标准核算的结果要低，该价款的计取方法是基于双方对计价标准未约定的情况下而采用的，故对辉昌公司关于价款计取标准的上诉理由不予采信。《施工队总汇工程量清单》与《3月份施工队工程量清单》和《4月份施工队工程量清单》是累计关系，原审将上述三清单记载的工程量情况相加，作为众岩公司完成的工程量依据错误。因为不管从清单制作时间分析，还是名称分析，均应当认定《施工队总汇工程量清单》是对《3月份施工队工程量清单》和《4月份施工队工程量清单》记载内容的汇总，原审对众岩公司完成借土填方工程内容的事实是依据《4月份施工队工程量清单》记载的内容认定的，鉴于该部分工程内容已经包含在《施工队总汇工程量清单》内，故不应当再另行计取。原审对该争执事项认定处理不当，本院予以纠正。合同外其他工程内容辉昌公司未提交足够的证据否认众岩公司提供证据印证的事实，原审综合双方提交证据印证的事实，对该事项作出的认定处理符合法律规定，本院予以维持。

辉昌公司对众岩公司在上述工程施工期间，发生了洪水自然灾害的事实不持异议，争议问题在于众岩公司是否有损失，损失的具体情况。从平桥区政府给众岩公司该项损失的补偿情况和当年信阳发生洪水的客观情况以及本案争执工程客观情况综合分析，洪水客观上给众岩公司造成损失，辉昌公司上诉否认该项损失的客观存在与事实不符，本院不予采信。考虑众岩公司在施工中是以辉昌公司的名义进行的；辉昌公司始终也未能提供证据证明其公司或其他施工队伍因此有损失的发生，在此情况下，原审以平桥区政府对辉昌公司的补偿数额作为众岩公司应得的补偿，亦无明显不当，且原审对此项损失的认定低于司法鉴定结论的数额，故本院予以维持。辉昌公司上诉认为原审对该项费用的计算依据错误所陈述的事由不能成立，本院不予采信。

综上，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，对合同内工程价款和借土填方的认定处理错误，本院予以纠正，其余适当，本院予以维持；辉昌公司上诉理由中关于合同内工程价款和借土填方工程事项的上诉理由成立，本院予以采信，其余均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持信阳市中级人民法院（2008）信中法民初字第01-X号民事判决第二、三、四项；

二、河南省辉昌市政工程有限公司与郑州众岩基础工程建设有限公司于2006年10月9日签订的合同无效；

三、变更信阳市中级人民法院（2008）信中法民初字第01-X号民事判决第一项为：河南省辉昌市政工程有限公司于本判决生效之日起15日内给付郑州众岩基础工程建设有限公司163.x万元和利息（利息按同期银行贷款利率计算，自2007年12月20日起至判决确定的给付之日止）。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费、反诉费共计x元，河南省辉昌市政工程有限公司负担x元，郑州众岩基础工程建设有限公司负担x元；鉴定费x元，河南省辉昌市政工程有限公司与郑州众岩基础工程建设有限公司各负担x元；二审案件受理费x元，按一审负担比例执行。

本判决为终审判决。

审判长王某磊

审判员宋丽萍

代理审判员张黎东

二○一○年九月二日

书记员张天艳