上诉人（原审原告）：河南华英樱桃谷食品有限公司。住所地：河南省潢川县X路。

法定代表人：曹某某，该公司董事长。

委托代理人：余德和，北京市卓英（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告）：河南省惠之源科贸有限公司。住所地：郑州市金水区X镇马头岗工业园区。

法定代表人：赵某某，该公司总经理。

委托代理人：冯彦秋，河南信林（略）事务所（略）。

委托代理人：刘汉洲，河南信林（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）：宁波王某集团有限公司。住所地：浙江省余姚市X镇X路。

法定代表人：王某某，该公司董事长。

委托代理人：应某某，该公司副总经理。

委托代理人：阮文良，浙江铭生（略）事务所（略）。

上诉人河南华英樱桃谷食品有限公司（以下简称华英公司）、河南省惠之源科贸有限公司（以下简称惠之源公司）、与被上诉人宁波王某集团有限公司（以下简称王某公司）侵权纠纷一案，华英公司于2006年8月9日向河南省信阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令惠之源公司、王某公司承担侵权责任并向华英公司赔偿经济损失x.6702元。原审法院于2008年1月31日作出（2006）信中法民初字第X号民事判决，惠之源公司、王某公司均不服，向本院提起上诉。本院经审理于2008年8月14日作出（2008）豫法民二终字第X号民事裁定，撤销原判，发回原审法院重审。原审法院经重新审理后于2009年11月18日作出（2008）信中法民初字第X号民事判决。华英公司、惠之源公司均不服，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2010年2月4日公开开庭审理了本案。华英公司的委托代理人余德和，王某公司的委托代理人应某某、阮文良，惠之源公司的委托代理人冯彦秋、刘汉洲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：华英公司于2006年4月21日、5月17日、5月22日、5月24日分别与韩国益增公司（E－x）签订了四份华英鸭熟食品系列产品销售合同，总价值x.67元。第一批2006年4月25日出口到韩国的产品有三个品种，其中有二个品种被韩国检测为不合格的产品，是冻烟熏鸭卷肉x，价值x.20元和烟熏鸭胸肉x，价值7182.84元，合格的是冻烟熏去骨鸭肉250.04kg，价值6252.75元。第二批出口的四个产品中被韩国检测为不合格的有三个产品，是烟熏去骨整鸡，1113.84kg，价值x.93元，烟熏半去骨整鸭2626.56kg，价值x.84千元，烟熏鸭胸肉重x，价值x.30元。不合格的产品价值为x.11元。这二批华英鸭熟食价值x.06元。第一批出口的不合格产品烟熏鸭胸肉，不合格通知书和发票中产品净重均为x，华英公司计算损失按x计算，多计算x，多算2565.30元。

5月22日、24日两份合同价值x.61元，华英公司讲已生产了但没出口，称益增公司告知其出口的二批产品不合格后，于2006年6月15日对其生产的七个产品及辅料委托湖北出入境检验检疫局技术中心进行了鉴定，该中心的编号为x的检测报告中显示3个胸肉产品中，只有样品编号为3018的胸肉产品中，含苯甲酸33.4mg/kg；其余产品未检出；其中编号为3020的“A”料含苯甲酸554.6mg/kg，编号为3021的卵蛋白含苯甲酸为25mg/kg；该中心2006年6月23日，编号为x的检测报告对没有注明品牌的山梨酸钾检测含苯甲酸为716.29g/kg。2006年7月1日，华英公司向潢川公证处申请保全证据，该公证处出具（2006）潢证第X号公证书。同年7月3日，华英公司向湖北省出入境检验检疫技术中心对公证处封存的5种样品，提出了检验申请，该中心出具的x号检测报告显示，送检的产品华英公司认为是王某公司生产的、惠之源公司经销的王某牌山梨酸钾中，苯甲酸的含量为x.3mg/kg；第x号检测报告显示认为是惠之源公司经销的卵蛋白中，苯甲酸含量为45.8mg/kg，华英公司随之向原审法院起诉，要求惠之源公司、王某公司赔偿经济损失90余万元。

原审法院另查明：潢川县公证处在本案原审期间对其第X号公证书进行了补正，更正了原来公证处对封存检验的山梨酸钾是王某公司生产的“王某”牌产品的认定，内容为“分别是外装饰显示为‘宁波王某集团有限公司’‘王某’牌山梨酸钾，此陈述仅说明该产品外包装完好无损，并不是对生产厂商和品牌的认定”。

原审法院认为：华英公司提起侵权诉讼，应某华英公司对侵权事实及损害后果承担举证责任，惠之源公司与华英公司有供货关系，并供应某辅料卵蛋白，该辅料经潢川县公证处公证取样，并经湖北出入境检验检疫局技术中心进行鉴定，检测结果卵蛋白中含有苯甲酸，与出口到韩国的产品部分不合格有联系，也是造成出口的部分产品不合格的原因之一，对这部分不合格的产品应某担赔偿责任，共5个产品，价值为x.11元。华英公司提出其2006年5月22日、24日两份合同生产的价值x.61元的食品，因有质量问题未出口，华英公司所举证据亦不能证实上述产品是否都含有苯甲酸，亦不能证明质量不合格系惠之源公司、王某公司销售、生产的产品所致。因华英公司提供的生产辅料记录显示其在生产过程中，使用了山梨酸钠，此辅料并不是惠之源公司、王某公司生产或销售；华英公司称上述产品已销毁的证明除其提供的自己生产辅料记录表和损失统计清单外（损失统计清单尚有生产辅料记录中没有生产的产品鸭肉棒），无其他证据印证，因此不能证实其生产了或已销毁，让惠之源公司、王某公司对该部分产品承担赔偿责任的证据不足。

关于华英公司要求王某公司承担赔偿经济损失的问题，因华英公司提供的证据证明不了王某公司是惠之源公司的供应某，也不能证明其使用的含有苯甲酸的山梨酸钾为王某公司生产，即未能证明王某公司对其侵权事实的成立。潢川县公证处的X号公证书及补正公证并不是对有质量问题山梨酸钾是王某公司产品的认定。王某公司出具的保函是对其生产的产品质量的保证，是附条件的，在华英公司证明不了有质量问题的山梨酸钾为王某公司生产的“王某”牌商品的前提下，王某公司对华英公司出口到韩国的产品不合格部分不应某担责任。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、惠之源公司在判决生效后五日内向华英公司赔偿其出口到韩国的产品不合格部分的损失x.11元。二、驳回华英公司对王某公司的诉讼请求。三、驳回华英公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，其他诉讼费2833元，诉讼保全费4000元，合计x元，惠之源公司负担7793.41元，华英公司负担x.26元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应某依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

华英公司上诉称：一、原审法院在认定基本事实上错误。1、华英公司经济损失的总金额为x.67元。原审对2006年4月21日和5月17日出口合同项下质量认定和经济损失认定均错误。原审未将2006年4月21日出口产品的合格部分认定为华英公司的损失，这与《联合国国际货物销售合同公约》的规定不符，一份合同项目下的产品出现大部分质量问题，买方有权拒收全部合同项下的产品，因此合格部分也应某定为损失。原审在2006年5月22日和5月24日两份出口合同损失上认定错误。2006年5月22日出口合同第六条约定的装运期为2006年6月10日前装运，5月24日出口合同第六条约定的装运期为2006年6月15日前装运。故华英公司必须在装运期前生产出产品，并预留办理有关出口手续和运输的合理期间。华英公司对该两份合同项下产品的送检结果显示，产品存在质量问题，故该损失理应某惠之源公司、王某公司承担。原审对该损失没有认定，错误适用了举证责任。原审对华英公司2006年5月22日和5月24日出口合同项下的损失没有认定，还基于原审默认含苯甲酸的食品有残值，是错误认定。含苯甲酸的鸭产品不能销售，没有残值。2、原审在认定山梨酸钾供货关系上认定错误。原审遗漏华英公司与惠之源公司之间存在山梨酸钾的供货关系。惠之源公司在其《潢川华英鸭销货清单》中明确自认与华英公司存在山梨酸钾供货关系，且在原审时惠之源公司自认所供货物是王某牌山梨酸钾，供货运单清楚标明是王某牌山梨酸钾，所有这些证据原审判决书均未提及。

二、原审适用法律错误。1、原审豁免王某公司的举证责任，错误适用法律。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”但原审法院错误适用举证责任，并把举证责任强加到华英公司，豁免惠之源公司、王某公司的举证责任，从而导致本案判决错误。2、原审违反了《中华人民共和国产品质量法》第四十二条的规定。原审错误免除惠之源公司在5月22日和5月24日两份出口合同项下的赔偿责任。惠之源公司即使指明缺陷产品的生产者和缺陷产品的供货者，其承担赔偿责任也不能免除。3、原审违反了《中华人民共和国产品质量法》第四十一条的规定。王某公司没有任何证据能够证明其适用免责的规定，应某担赔偿责任。

华英公司请求：1、改判惠之源公司、王某公司承担侵权责任，赔偿损失x.67元；2、改判惠之源公司、王某公司承担连带赔偿责任。

惠之源公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决对惠之源公司提交的证据的认定存在程序违法和事实不清。原审程序中，惠之源公司提交了河南省分析检测中心出具的两份检测报告（一份是对山梨酸钾样品的检测报告、一份为卵蛋白的检测报告），是当时惠之源公司对供应某华英公司的辅料封存样品的取样检验，用以证明惠之源公司所供山梨酸钾和卵蛋白中不含有苯甲酸。原审判决仅认定其中的山梨酸钾检测报告，对卵蛋白的检验报告无端不予认定，显属错误。该判决对惠之源公司提交这两份检测报告所要证明的对象的认定同样存在错误。2、原审判决对华英公司出口损失和单方取样送检形成的证据予以认定没有法律依据，且没有查明华英公司损失与惠之源公司之间是否存在因果关系，判决惠之源公司承担责任，显属认定事实不清，适用法律错误。

二、原审判决适用法律和处理结果错误。1、原审法院仅凭惠之源公司和华英公司之间存在供货关系就判决惠之源公司承担赔偿责任是错误的。华英公司提交的辅料单上显示其生产过程中使用过苯甲酸钠以及库存剩余的山梨酸钾，这两种辅料本身就含苯，必然在其出口的产品中反映出来。惠之源公司提供的产品，华英公司从未提出过异议。华英公司不仅没有有效证据证明其使用了惠之源公司提供的产品导致损失，且不能证明二者之间存在必然的、唯一的因果关系。2、原审判决着重阐明卵蛋白给华英公司造成损失，有意回避华英公司在生产过程中使用了“三无”的山梨酸钾的事实。本案原审时，华英公司称是使用了不合格的山梨酸钾，当法庭查明其库存剩余的山梨酸钾不是惠之源公司提供的后，华英公司马上改口称是“使用了惠之源公司提供的不合格卵蛋白”，其随意变换，意图将其所谓的损失强加于惠之源公司。但华英公司并不能证明送检的不合格卵蛋白是惠之源公司提供的。原审判决前半部分认为：“卵蛋白含有苯甲酸造成的出口产品不合格”，后半部分却又认为：“华英公司不能证明未出口产品含有苯甲酸，亦不能证明质量不合格系惠之源公司、王某公司销售生产的产品所致”，前后陈述相互矛盾。华英公司是经过x认证的出口企业，其所用辅料在投入生产前应某进行严格质量检验。其出口到韩国的产品经数道工序检验没有问题，到韩国发现少量苯超标后，华英公司没有及时想办法减少损失，而是称“集中销毁”，其做法让人难以理解。

惠之源公司请求依法撤销原判，改判驳回华英公司对惠之源公司的诉讼请求。

王某公司答辩称：1、华英公司一直不提供“三无”产品给王某公司，到目前为止也未证明所买产品为王某公司生产；2、华英公司的损失无证据证明；3、华英公司不能证明本案的山梨酸钾是王某公司供货，王某公司不应某担责任。王某公司请求驳回华英公司的诉讼请求。

华英公司的答辩意见同上诉意见。

惠之源公司的答辩意见同上诉意见。

根据各方的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点是：1、惠之源公司应某对华英公司承担责任；2、王某公司是否承担连带责任，本案山梨酸钾是否为王某公司生产；3、华英公司的损失为多少。

本院经审理查明：1、惠之源公司于2006年4月5日、2006年6月6日出具的两份华英鸭销货清单显示，惠之源公司曾向华英公司供山梨酸钾三次，分别为：2005年9月14日200公斤（每公斤34元），2006年1月9日60公斤（每公斤34元），2006年1月23日200公斤（每公斤34元），合计460公斤；供卵蛋白六次，分别为：2006年4月2日50公斤，2006年4月26日25公斤，2006年5月1日75公斤，2006年5月12日100公斤，2006年5月27日50公斤，2006年5月31日50公斤，合计350公斤，单价均为每公斤70元。惠之源公司同期还向华英公司供应某其他多种辅料。2006年6月6日，华英公司向惠之源公司电汇货款2万元。

华英公司提交的复印件显示：2006年6月7日，华英公司与惠之源公司签订购销合同一份，约定惠之源公司向华英公司供山梨酸钾200公斤，单价34元，总价款6800元，3日内交货，所供货物，根据国家质检总局和日、韩食品卫生法的要求，绝对不添加《禁止使用添加剂一览表》（包括安息香酸即苯甲酸在内的八种添加剂）中的任何一种添加剂。如在使用中发现含有其中任何一种添加剂，并给华英公司造成损失的，由惠之源公司承担一切责任。惠之源公司对该复印件的真实性不予认可。

2、2006年4月21日，华英公司与韩国益增公司签订的合同约定：一旦出现质量差异，买方应某货物到达目的港后一月内提出异议；如出现数量差异，15天内提出索赔异议，任何索赔应某交由双方认可的鉴定人出具的调查报告，但卖方对于由于保险公司、船舶公司、其他运输机构或邮递公司的原因而引起的问题不负责任。

3、华英公司提交的2006年4月16日—22日、2006年5月24日—6月3日生产辅料记录表共18张，前16张中记载的18种辅料中均包含山梨酸钾和卵白粉，配比分别为0.0075%、0.5%，后2张中记载的18种辅料中山梨酸钾变更为山梨酸钠，其余不变，山梨酸钠和卵白粉的配比同前述配比。生产辅料记录表中未记载山梨酸钾和卵白粉的生产厂家和生产批次等内容。

4、2006年5月25日、6月8日、6月12日，益增公司向华英公司分别发出3份传真，说明不合格产品系被釜山地方食品药品安全厅检验含苯甲酸，华英公司如能够提供中国的公证机关（如出入境检验检疫局）出具的食品安全证明，仍有希望得到韩国食品安全厅的许可，如最终无法得到许可，益增公司只能退还此项被检验不合格的全部货物，公司还将依法受到停业一个月的行政处分。益增公司称所含“苯甲酸的量是非常少的”，“在第1－4批货物中并未检测出苯甲酸，那第五批货物中却为何被检测出此项不被允许添加的物质呢”因检验不合格货物最终未获许可，益增公司称关于退货给华英公司的事，为免给华英公司造成麻烦，请华英公司仔细斟酌。

益增公司传真给华英公司的5份釜山地方食品药品安全厅的不合格通知书显示，苯甲酸含量分别为0.020g/kg、0.016g/kg等。对不合格产品的措施内容为：“废弃或者退货或者转换为其它非食用产品。

2006年7月13日益增公司向华英公司发出“退货处理费”传真一份，四项费用合计4200美元，其中“x”一项，华英公司的翻译件显示为销毁费600美元。惠之源公司和王某公司原审中认为应某译为“取回费”。上述外文（含英文、韩文）传真均由中国对外翻译出版公司翻译。

5、2007年5月11日原一审第一次开庭审理时，华英公司未提交导致产品质量问题的库存产品。2007年11月，王某公司向原审法院寄交一份检验报告以及山梨酸钾的包装袋，2007年12月14日，原审法院组织调解时，王某公司向法院提交其公司生产的山梨酸钾一包，华英公司以王某公司超过举证期限为由不予质证。

6、原二审中，经本院委托，原审法院于2008年6月6日组织本案三方当事人到华英公司仓库现场提取库存的山梨酸钾一个最小单位包装袋进行了封存，原二审组织质证时王某公司经辨认主张该封存的山梨酸钾为假冒产品，外包装质量、袋子不一样，里面的原料与真品不一样，假的不溶于水，真品易溶水易氧化，包装标识对不上号，条码是假的，封口和生产日期打印机与王某公司不一样。惠之源公司主张该山梨酸钾不是其公司供的货，库存品外包装箱编号显示供货50件与惠之源公司供货不符。华英公司主张，王某公司提交的是其公司2008年的产品，和华英公司库存的2005年的产品不具备可比性，惠之源公司是华英公司所使用山梨酸钾的唯一供货商。

7、本次一审中，惠之源公司提交河南省东健物流有限公司（以下简称东健物流公司）证明一份，内容为：2006年2月22日由新华中发给潢川30件食化，票号x，我公司在货物外仓上用记号笔书写2855-30，其中2855代表货物运输票号，30代表所发件数，主要是货物运输时核对查验货物方便，这是物流行业的规则，各物流公司基本都是这样做的。华英公司对该证明不予认可。

惠之源公司提交的东健物流公司10份运单、河南长通运输有限公司（以下简称长通运输公司）13份运单中，长通运输公司的运单大部分注明了货号，货号标注方法与东健物流公司上述证明的标注方法一致。东健物流公司的运单均未注明货号。

8、经本院询问，华英公司说明其产品检测中无苯甲酸含量检测项目。

其余事实与原审查明事实相同。

本院认为：关于本案责任承担问题，首先是华英公司使用的山梨酸钾、卵蛋白是否为惠之源公司所供、山梨酸钾是否为王某公司所生产。华英公司与惠之源公司存在山梨酸钾和卵蛋白买卖关系，双方在供货关系发生时虽未签订买卖合同，未书面约定质量标准，但所供产品质量应某合国家食品添加剂标准的相应某定，即不得含苯甲酸，华英公司在产品发生质量问题后即对辅料仓库中剩余的山梨酸钾（外观为王某牌）和卵蛋白单方公证抽样送检，湖北出入境检验检疫局技术中心检验报告结论为两者均含苯甲酸。华英公司只需证明使用了惠之源公司销售的、王某公司生产的产品及损害结果发生的事实，即已完成初步举证义务。惠之源公司、王某公司有权提交反证证明损害结果非因己方销售、生产的产品造成或存在其他免责事由。如惠之源公司、王某公司无反证，即应某担销售、生产产品不合格的责任。华英公司完成初步举证义务后，王某公司在原一审中提交反证，即本公司生产的山梨酸钾，要求辨认华英公司库存的山梨酸钾，以确认华英公司使用的是否是正品，对此可通过对外包装、产品本身进行外观识别、鉴定等方式确定二者是否为同一公司生产，但华英公司未提交库存山梨酸钾。原二审中，经法院要求提取了华英公司库存山梨酸钾，王某公司从包装外观、产品本身等方面说明该库存品是伪劣山梨酸钾，并提供了从郑州市场所购伪劣山梨酸钾，并主张二者是一致的；本次原审法院一审中，王某公司主张可以通过鉴定等方式确定华英公司库存品非正品，至此王某公司初步完成了提供反证义务。在通过采用对两产品外观、手感等简单识别方式可看出不同的情况下，华英公司未能进一步提交反证，根据优势证据规则，宜认定华英公司库存山梨酸钾不是王某公司生产的。王某公司提交的用以比对的山梨酸钾虽是2008年生产，但卷宗显示王某公司从2007年第一次一审中即开始提交本公司生产的山梨酸钾，故王某公司举证并无不当之处。

对惠之源公司而言，如华英公司使用的山梨酸钾是其所供，应某担相应某任。对于库存山梨酸钾，惠之源公司主张外包装箱所注266-50，根据物流公司的行业惯例是指发票号最号三位数与件数，该次其所供产品为2006年2月22日由新华中发给潢川的30件食化，运单票号x，按此行业惯例编号应某2855－30。但从惠之源公司提交的东健物流公司与长通运输公司运单来看，东健物流公司运单未标注货号，长通公司运单大部分按此种方式标注了货号，不能说明此种方式为通行规则，因此，不能排除华英公司库存产品为惠之源公司所供。综上，应某定惠之源公司的主张不成立。

关于华英公司使用的卵蛋白，华英公司如上完成初步举证义务后，按一般证据规则，惠之源公司未能提交实物反证否定库存产品为其所供。但从华英公司产品在韩国检测的含量来看，该含量较低，而华英公司公证送检的山梨酸钾和卵白粉，苯甲酸含量较高，按华英公司的辅料配比计算后，华英公司若使用公证送检的同批次山梨酸钾和卵白粉，其含量要超出韩国实际检测值的三倍。考虑到检测方法，检测水平的差异，从优势证据的角度，综合分析可以认定，华英公司库存山梨酸钾、卵蛋白为惠之源公司所供，惠之源公司应某担造成华英公司损失的相应某任。

关于华英公司的损失认定问题。华英公司的产品在韩国检测为不合格，但益增公司说明含量微小，有望通关，釜山地方食品药品安全厅发出的不合格通知书说明，对不合格产品的措施是废弃或者退货或者转换为其它非食用产品，这说明该批产品不绝对无残值，华英公司不能提交在韩国销毁产品的记录或其他证据文件，仅依据益增公司出具的费用清单，不能证明产品已销毁。华英公司另称按《联合国国际货物销售合同公约》的规定，卖方大部分产品不合格时买方可全部退货。即便如此，合格产品退货的损失也不等同于该产品的货款，况且本案中华英公司不能证明合格产品益增公司已退货，故该主张理由不足，本院不予支持。华英公司主张的已生产未出口的产品损失，因未能提交充足证据证明产品已经生产，已经销毁，本院对该主张不予支持。原审认定华英公司的损失为x.11元并无不当。

关于双方责任划分问题。惠之源公司应某担本案损失的相应某任，但华英公司对产品检测无苯甲酸项目，对损失的产生应某一定责任，华英公司辅料使用记录中未注明所使用18种辅料的品牌、生产批次等，本案中也未提交库存卵蛋白，致本案对证据的认定存在一定的或然性，对此应某本案责任分担中予以适当考虑。

华英公司的损失共计x.11元，综合考虑上述因素，由惠之源公司承担x.56元，其余损失由华英公司自负为宜。华英公司对王某公司的请求不能成立，本院不予支持。

综上，原审对部分事实认定不清，部分处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省信阳市中级人民法院（2008）信中法民初字第X号民事判决第二、三项和诉讼费负担部分；

二、变更河南省信阳市中级人民法院（2008）信中法民初字第X号民事判决第一项为：惠之源公司在判决生效后五日内向华英公司赔偿损失x.56元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应某依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费x元，由惠之源公司负担4671.81元，由华英公司负担9485.19元。

本判决为终审判决。

审判长原永杰

审判员宋丽萍

代理审判员贺小丽

二○一○年十二月十日

书记员朱正宏