原告太康县中西三高微肥厂。住所地：河南省周口市太康县城南经济技术开发区。

法定代表人李某某，厂长。

委托代理人苏国庆，河南麟格（略）事务所（略）。代理权限为特别授权。

被告烟台五洲施得富肥料有限公司。住所地：山东省烟台市X街X号。

法定代表人张某甲，董事长。

被告张某乙，男，1969年生。

被告郭某某，男，1962年生。

被告张某丙，女，1971年生。

被告刘某某，男，1968年生。

上述五被告共同委托代理人王建平、娄守玲，山东平和（略）事务所（略）。代理权限为特别授权。

原告太康县中西三高微肥厂（以下简称三高微肥厂）为与被告烟台五洲施得富肥料有限公司（以下简称施得富公司）、张某乙、郭某某、张某丙、刘某某商标侵权纠纷一案，于2008年5月6日向本院起诉。由于国家工商行政管理总局商标评审委员会已经受理了原告提出的撤销被告的第x号“五洲丰”文字商标的申请，本案的审理须以国家工商行政管理总局商标评审委员会对上述争议商标的评审结果为依据，本院于2008年7月10日作出裁定，中止对本案的审理。中止审理的情形消失后，本院于2010年8月10日公开开庭恢复了对本案的审理，原告法定代表人李某某及委托代理人苏国庆，被告委托代理人王建平、娄守玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：1997年10月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，原告取得“五洲丰”商标，核定使用商品为第5类农药，注册号为x。2007年被告通过转让取得第x号“五洲丰”文字商标，核定使用商品为第一类，使用范围为：动物肥料；肥料；混合肥料；农业肥料；农业用肥；植物肥料；植物生长调节剂。原告于2007年5月22日向国家工商总局商评委申请撤销被告的商标。2009年1月5日，国家工商局商评委下达了商评字（2008）x号裁定，撤销被告第x号“五洲丰”商标在植物生长调节剂一项。经北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院审理，该裁定已经发生法律效力。但被告在自己的产品包装、广告宣传及网页上仍标注、生产销售属于植物生长调节剂类的缓/控释肥。而且被告生产的五洲丰化肥中含有砷、铅、汞农药，使消费者误认为是原告的产品。

综上，被告生产植物生长调节剂类/控释肥产品及产品中含有有毒成分，侵害了原告的合法权益，请求：1、判令被告停止生产五洲丰植物生长调节剂类的缓/控释肥产品；2、判令被告停止生产含农药的五洲丰有毒化肥；3、赔偿原告经济损失5万元，并承担本案的诉讼费用。

施得富公司辩称：答辩人的五洲丰商标在植物生长调节剂产品上被撤销是因为商标分类的调整，在撤销之前答辩人即使使用也是合法使用，实际上答辩人从未生产过植物生长调节剂类产品。原告主张的答辩人生产的肥料中是否含有有毒成分不属于商标法调整的范围。请求驳回原告的诉讼请求。

张某乙、郭某某、张某丙、刘某某答辩称：答辩人未销售施得富公司生产的缓/控释肥产品，请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：

太康县中西三高农药实验厂于1996年10月18日申请注册“五洲丰”商标，1997年10月14日经国家工商行政管理局商标局核准注册于第5类农药上，注册号为x，经续展至2017年10月13日。2006年10月31日，注册人名义变更为太康县中西三高微肥厂。

烟台市嘉禾农业生产资料有限公司于2001年7月23日申请注册“五洲丰”文字商标，2002年12月7日经国家工商行政管理局核准注册于第1类动物肥料；肥料；化学肥料；混合肥料；农业肥料；农业用肥；植物肥料；植物生长调节剂等商品上，注册号为x，专用期限自2002年12月7日至2012年12月6日。2007年1月5日，该商标经商标局核准转让给施得富公司。

烟台市嘉禾农业生产资料有限公司于2004年12月14日取得“五洲丰”图文商标专用权，核定使用商品为第1类农业肥料；混合肥料；动物肥料；农业用肥；化学肥料；植物肥料；肥料制剂；磷肥；氮肥，注册证号为x，专用期限自2004年12月14日至2014年12月13日。2006年12月28日，该商标经商标局核准转让给施得富公司。

2007年5月22日，三高微肥厂向国家工商行政管理局商标评审委员会提出申请，要求撤销施得富公司注册的第x号“五洲丰”商标。2009年1月5日，商标评审委员会审理后认为:施得富公司的第x号“五洲丰”争议商标指定使用商品中植物生长调节剂一项商品与三高微肥厂的x号“五洲丰”引证商标指定使用的农药商品属于类似商品，争议商标指定使用在该商品上与引证商标构成类似商品上的近似商标，遂作出商评字（2008）第x号《关于第x号“五洲丰”商标争议裁定书》，撤销第x号“五洲丰”商标植物生长调节剂一项，在其余商品上予以维持。三高微肥厂不服该裁定，向人民法院提起诉讼，北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决和北京市高级人民法院（2009）高行终字第X号行政判决均维持了商标评审委员会《关于第x号“五洲丰”商标争议裁定书》。

张某乙、郭某某、张某丙、刘某某均为施得富公司的经销商。

施得富公司的主导产品是复混肥料、掺混肥料、缓/控释肥等。

另查明：1、1997年8月12日，三高微肥厂生产的五洲丰“3111”系列增产剂取得了豫农肥（临）字97－X号肥料农业使用登记证；2、2002年6月12日，三高微肥厂生产的“五洲丰微肥”取得中华人民共和国农肥（2002）临字X号肥料临时登记证，之后连续进行续展，有效期至2010年6月。

双方对以上事实不持异议，本院予以确认。

三高微肥厂认为施得富公司生产的缓/控释肥属于植物生长调节剂类产品，为此提供了以下证据：

１、太康县中西三高科技攻关研究所加盖公章、太康县农艺师胡全影签字的《纳米缓释型植物生长调节剂肥料的说明》；２、郑州大学研究生创新实践基地（河南太康）专家组出具的《纳米缓释肥是植物生长调节剂型肥料》；３、太康县农业局高级农艺师张大伟出具的《纳米缓释型植物生长调节剂肥料的说明》；４、太康县农业局农艺师姜礼君、安建中出具的《纳米缓释型植物生长调节剂肥料的说明》。

施得富公司质证后认为，证据１、２的出具单位是否有资质不清楚，个人意见不能作为证据使用。同时认为缓／控释肥就是肥料，不是植物生长调节剂型肥料，为此提供了以下证据：

１、农业部、农学会对“大田作物专用缓／控释肥”项目颁发的获奖证书；２、国家科学技术委员会对技术成果“水溶型胶结包膜缓／控释肥料的研制及规模化生产技术”作出的鉴定证书。

三高微肥厂认为该两份证据只能证明该产品的获奖情况，不能证明其不是植物行调节剂型肥料。

本院认为，三高微肥厂提供的证据属于专家意见，这些证据从调节剂肥料释放原理和特点两方面充分论述了纳米缓释肥是植物生长调节剂型肥料，而施得富公司提供的两份证据能够证明缓控释肥料通过科技成果鉴定及获奖的情况，但显然得不出该产品不是植物生长调节剂型肥料的结论。综上，根据双方的举证情况，缓／控释肥应认定为植物生长调节剂类产品。

本院认为，三高微肥厂系“五洲丰”商标权利人，在核定使用的商品上享有专用权和禁止他人在相同或类似商品上使用该商标的权利。由于施得富公司因其“五洲丰”商标在植物生长调节剂一项与三高微肥厂的产品类似而被撤销，其继续生产销售带有“五洲丰”标识的属于植物生长调节剂类的缓／控释肥产品侵犯了三高微肥厂的商标专用权，三高微肥厂要求施得富公司停止生产的请求本院予以支持；因三高微肥厂在诉讼中没有提交因被侵权受损的依据，亦未提交施得富公司因侵权获利的证据，故本院依施得富公司的生产规模及商标使用情况，综合考虑，酌定赔偿数额；施得富公司生产的五洲丰化肥中是否含有砷、铅、汞农药不属于《商标法》调整的范围，本院不予审理；由于三高微肥厂没有证据证明张某乙、郭某某、张某丙、刘某某销售了施得富公司的带有“五洲丰”标识的缓/控释肥产品，故三高微肥厂要求张某乙、郭某某、张某丙、刘某某停止销售，承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第五十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，判决如下：

１、烟台五洲施得富肥料有限公司应于本判决生效后立即停止生产、销售带有“五洲丰”标识的缓／控释肥产品；

２、本判决生效后十日内，烟台五洲施得富肥料有限公司赔偿太康县中西三高微肥厂经济损失3万元；

３、驳回太康县中西三高微肥厂对烟台五洲施得富肥料有限公司的其它诉讼请求；

４、驳回太康县中西三高微肥厂对张某乙、郭某某、张某丙、刘某某的诉讼请求。

案件受理费400元由烟台五洲施得富肥料有限公司承担。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本及预交上诉案件受理费400元，上诉于河南省高级人民法院。

审判长宋自学

审判员鲍焕英

审判员周超举

二○一○年九月十三日

书记员周卫华