广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书
（2010）桂民一终字第X号
上诉人（一审被告）湛江市第一建筑工程公司，住所地广东省湛江市霞山区海滨大道南X号和平大厦X楼。
法定代表人郑某某，总经理。
委托代理人陈某松，该公司法律顾问。
委托代理人奚锦权，广西法严（略）事务所（略）。
被上诉人（一审原告）李某某（曾用名李X），男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人骆伟雄，创想（略）事务所（略）。
委托代理人张清霞，创想（略）事务所（略）。
一审被告湛江市第一建筑工程公司南宁分公司，住所地南宁市X路X号金湖富地广场X楼。
负责人张某某，经理。
委托代理人奚锦权，广西法严（略）事务所（略）。
一审被告广西南宁富港房地产有限责任公司，住所地南宁市X路X－X号富港商厦X楼。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人何涛，广西君桂（略）事务所（略）。
上诉人湛江市第一建筑工程公司（以下简称湛江一建）因债权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2009）南市民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月17日受理后，依法组成由审判员杜丹担任审判长、代理审判员谢素恒、覃龙组成的合议庭，于2010年5月12日公开开庭审理了本案，书记员孙晓静担任法庭记录。上诉人湛江一建的委托代理人陈某松、奚锦权，被上诉人李某某的委托代理人骆伟雄、张清霞，一审被告湛江市第一建筑工程公司南宁分公司（以下简称一建南宁分公司）的委托代理人奚锦权，一审被告广西南宁富港房地产有限责任公司（以下简称富港公司）的委托代理人何涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年初，湛江一建与李某某口头约定：湛江一建承建富港公司开发的香百合二期“花样年华”楼盘，需同时预付工程保证金给富港公司，因资金紧缺，约定由李某某代为垫付，李某某在支付工程保证金后，由李某某挂靠湛江一建对工程进行实际施工。2006年4月19日，李某某以湛江一建的名义支付工程保证金150万元给富港公司。2006年7月13日，富港公司与湛江一建签订一份合同编号为2006字X号的《建设工程施工合同》，约定由湛江一建承建香百合二期“花样年华”工程，合同价款为2898.34万元，开工日期为2006年8月15日，竣工日期为2008年2月6日。2006年7月18日，富港公司与湛江一建签订《香百合二期“花样年华”工程施工合同补充协议书》，其中约定湛江一建支付人民币320万元给富港公司作为该项工程的保证金。2006年7月28日，李某某以一建南宁分公司的名义支付富港公司工程保证金x.12元。2006年8月，湛江一建与李某某签订《工程施工责任承包合同书》，约定由李某某对香百合二期“花样年华”工程进行施工，工程造价2800万元，包工包料、包安全、包质量、包工期，李某某支付湛江一建1%施工管理费等。在李某某施工过程中，湛江一建与富港公司解除双方签订的建设工程施工合同。2008年9月10日，一建南宁分公司向李某某出具确认函，确认《香百合二期“花样年华”工程施工合同补充协议书》第九条约定的工程保证金是李某某本人支付。2009年6月3日，富港公司与湛江一建对香百合二期“花样年华”工程进度款、支付工程款、代垫材料款及现金借支情况进行核对，并签订了解除建设工程施工合同的协议书附件《香百合二期“花样年华”项目应付工程进度款及支付工程款汇总表及结论》，双方确认富港公司收到湛江一建支付的工程保证金x.12元，已返还湛江一建工程保证金100万元，应返还工程保证金x.12元，因富港公司已多付了进度款x.61元，双方视其中x.12元为富港公司退还湛江一建返还工程保证金，即富港公司已向湛江一建退还工程保证金x.12元，湛江一建无权再向富港公司索要退还工程保证金。
2009年9月9日，李某某因追索退还工程保证金未果向一审法院起诉而成讼。
一审另查明，在一审庭审中，湛江一建、一建南宁分公司均认可富港公司收取的香百合二期“花样年华”工程保证金x.12元是由李某某垫付。湛江一建与李某某至今未就双方之间的工程施工承包合同的工程款进行结算。
一审争议的焦点是：1、李某某垫付的工程保证金是多少2、湛江一建是否欠李某某垫付的工程保证金，如果欠，是多少3、李某某要求湛江一建及一建南宁分公司返还工程保证金320万元及利息、要求富港公司承担连带责任是否合法有据
一审判决认为，湛江一建与富港公司签订《建设工程施工合同》，富港公司将香百合二期“花样年华”工程发包给湛江一建承建，湛江一建与富港公司之间是建设工程施工合同关系。而湛江一建承建上述工程后，交由李某某施工，双方签订了《工程施工责任承包合同书》，根据双方签订的承包合同书内容及双方在庭上的确认，双方是挂靠合同关系。但因本案李某某起诉要求返还的仅是垫付的工程保证金，且返还工程保证金可以不受工程款是否结算的影响，故一审法院仅就李某某垫付的工程保证金的部分进行审理。
关于李某某垫付的工程保证金是多少的问题。李某某主张其代垫的工程保证金是320万元，但其仅能提供x.12元的收据，李某某提供的一建南宁分公司2008年9月10日出具的确认函，只是确认《香百合二期“花样年华”工程施工合同补充协议书》第九条约定的工程保证金是由李某某本人支付，并非确认李某某垫付的工程保证金为320万元。合同的约定并不等于合同的实际履行，故李某某主张其代垫了工程保证金320万元，因举证不足，不予采信。而富港公司、湛江一建在解除建设工程施工合同后，经结算，双方确认富港公司收到了湛江一建支付香百合二期“花样年华”工程保证金为x.12元，在庭审中，湛江一建也认可该x.12元工程保证金是由李某某垫付，故依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于事实自认的规定，确认李某某实际代垫的工程保证金为x.12元。
关于湛江一建是否欠李某某垫付的工程保证金，如果欠，是多少的问题。湛江一建辩称其收到富港公司支付的工程款和返还的保证金共x元，已分笔支付李某某总共款项x.62元，故已不欠李某某垫付的工程保证金。但湛江一建提供的证据2即支付工程款明细表及具体收据、凭证，经审查没有一份是载明支付或返还李某某工程保证金的，而且李某某对其该组证据不予认可，因此湛江一建辩称工程保证金已全部退还给李某某缺乏事实依据。因湛江一建未能举证证明其退还部分或全部工程保证金给李某某的证据，故认定湛江一建尚欠李某某的工程保证金为x.12元。
关于李某某要求湛江一建及一建南宁分公司返还工程保证金320万元及利息、要求富港公司承担连带责任是否合法有据的问题。湛江一建与富港公司之间是建设工程施工合同关系，湛江一建与李某某是挂靠合同关系。在李某某施工过程中，湛江一建与富港公司解除了双方签订的建设工程施工合同，湛江一建为此失去了涉讼工程的施工承包权，而李某某因湛江一建无该工程的施工承包权，其与湛江一建签订的施工承包合同事实上已无法再进行履行。富港公司与湛江一建在解除建设工程施工合同后，已对香百合二期“花样年华”工程进度款、支付工程款、代垫材料款及现金借支情况进行核对，并确认富港公司已退还湛江一建工程保证金x.12元，因此不管湛江一建与李某某签订的施工承包合同效力如何，湛江一建与李某某之间在返还工程保证金方面已形成了债权债务关系，湛江一建应将李某某垫付的工程保证金x.12元返还给李某某。至于湛江一建与李某某之间的工程款结算问题，可由湛江一建与李某某依据事实和法律另行解决。对于李某某要求湛江一建支付利息问题，因湛江一建与李某某在签订工程施工责任承包合同时没有约定工程保证金返还时间，李某某主张利息从其起诉之日起算，按中国人民银行规定的同期贷款利率计，予以支持。对于李某某要求一建南宁分公司承担返还责任及要求富港公司承担连带责任问题。一建南宁分公司虽然是湛江一建的分支机构，但不是本案《建设工程施工合同》的当事人，签订本案《建设工程施工合同》的承建方是湛江一建，且李某某代垫工程保证金是依据其与湛江一建达成的工程施工责任承包合同，根据合同的相对性原则，李某某与一建南宁分公司无合同关系，故其要求一建南宁分公司与湛江一建共同承担返还责任无法律依据，不予支持。而富港公司只与湛江一建存在合同关系，与李某某没有合同关系，富港公司收取的工程保证金虽然是李某某所垫付，均体现为湛江一建支付，且富港公司与湛江一建已结算确认富港公司已退还湛江一建全部工程保证金，故李某某要求富港公司承担连带责任无法律依据。
综上，遂根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，判决：一、湛江市第一建筑工程公司返还李某某工程保证金x.12元并支付该款利息（利息计算：从2009年9月9日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以x.12元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；二、驳回李某某对湛江市第一建筑工程公司南宁分公司的诉讼请求；三、驳回李某某对广西南宁富港房地产有限责任公司的诉讼请求；四、驳回李某某的其他诉讼请求。本案案件受理费x元，由李某某负担1497元，由湛江一建负担x元。
湛江一建不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、湛江一建香百合二期“花样年华”楼盘工程交由李某某进行施工后，李某某并没有直接进行管理，而是委托程安迪管理该项目。在工程进展过程中对于领取工程进度款、领取工程保证金、最后工程施工合同解除的结算等事宜均是由程安迪在受托权限内代理李某某进行的，这种情况下关于领取工程保证金的收据、凭证只写有程安迪的名字而没有李某某本人名字是符合常理的。程安迪从湛江一建处所领取的款项是富港公司中退回或支付的，退回或支付给程安迪时富港公司也没有注明哪一笔是工程保证金，但结算时各方均认可工程保证金已退回。一审没有认定程安迪代理人身份导致本案错判。2、一审不顾本案当事人存在将工程进度款与工程保证金混同流转的事实，片面割裂工程保证金及工程款，认为两者必须是独立存在的实属错误。李某某在该工程中应得的款项总和为工程款加工程保证金，富港公司与湛江一建、程安迪三方确认富港公司收到工程保证金x.12元，已返还工程保证金100万元，及富港公司向湛江一建超拨多支付的工程进度款中x.12元是富港公司退回的工程保证金。一审法院把这笔钱一部分当成保证金，一部分当作工程款不符合案件事实。二、一审判决湛江一建返还李某某工程保证金x.12元完全错误。根据一审法院所认定的《关于解除建筑工程施工合同的协议书附件》即《香百合二期“花样年华”项目应付工程进度款及支付工程款汇总表及结论》可以看出，李某某实际应收工程款x.18元。但相关的财务收支凭证显示出李某某总共向湛江一建实际收取了x.62元。由此可见，湛江一建多付了x.41元，这笔款项就是湛江一建返还给李某某垫付的保证金，程安迪也认可了这一事实。退一步来说，就算如一审法院所认定的，工程未结算，工程保证金是独立的，结算与否不受影响，但在《香百合二期“花样年华”项目应付工程进度款及支付工程款汇总表及结论》中也已明确了富港公司退回了100万元工程保证金，一审法院仍判决湛江一建返还李某某工程保证金x.12元是毫无依据的。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回李某某的全部诉讼请求并承担本案的全部诉讼费用。
李某某答辩称，一、湛江一建在本案二审中突然提到程安迪，而一审证据交换和庭审中对方从来没有提出过。程安迪收到的款项不是本案争议的款项，其中没有哪一笔是湛江一建退还的工程保证金，与本案没有关系。程安迪不是李某某委托的代表，富港公司和湛江一建明知李某某解除了程安迪的代理权还与其结算，损害了李某某的利益。二、工程保证金属于担保性质，不受工程款是否结算的影响。富港公司将工程保证金返还给湛江一建，不等于湛江一建就当然返还了李某某的工程保证金。三、湛江一建主张已经多付了工程款，但支付工程款与退还工程保证金是不同的法律关系，一审时湛江一建没有提出反诉，工程款的问题可以另案处理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告湛江一建南宁分公司与湛江一建的意见一致。
一审被告富港公司认为，一审法院没有判决富港公司承担责任，湛江一建上诉中也没有主张由富港公司承担责任，湛江一建与李某某的纠纷与富港公司无关。
综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：湛江一建是否尚欠李某某垫付的工程保证金，一审法院判决湛江一建返还李某某工程保证金x.12元及利息是否有事实和法律依据
二审诉讼中，湛江一建向本院提交的新证据有：《授权委托书》、《委托管理合同》、《会议纪要》、《协议书》《调查笔录》，目的是证明李某某授权程安迪全程管理香百合二期“花样年华”项目，程安迪认可工程保证金已退还给了李某某。李某某对以上证据认为不属新证据，不予质证。
经二审审理查明，一审法院认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
围绕本案二审争议焦点，本院作如下评判：
本院认为，根据2006年7月13日富港公司和湛江一建签订的《建设工程施工合同》，可以认定富港公司和湛江一建属于建设工程施工合同中的发包人与承包人的法律关系。2006年7月18日富港公司和湛江一建签订的《香百合二期“花样年华”工程施工合同补充协议书》中约定，本案所诉争的工程保证金应由湛江一建向富港公司支付，支付工程款保证金是湛江一建的合同义务之一。2006年8月，湛江一建与李某某签订《工程施工责任承包合同书》，约定由李某某对该工程进行施工，但湛江一建与李某某的合同中并没有由李某某支付工程保证金的约定。在本案合同履行中，湛江一建并未依合同向富港公司实际支付工程保证金，而是由李某某以湛江一建南宁分公司的名义代湛江一建支付了工程保证金，双方确认李某某已实际代湛江一建向富港公司支付了工程保证金x.12元。因此，李某某代湛江一建履行了支付保证金的合同义务，李某某与湛江一建之间形成了债权债务关系。富港公司解除了与湛江一建的建设工程施工合同之后，根据合同相对性其已将工程保证金返还给了湛江一建。湛江一建收到富港公司退回的工程保证金后，没有证据证明湛江一建已经将工程保证金退给李某某。因此，李某某起诉主张该款系其代湛江一建支付给富港公司，应由湛江一建返还保证金本息有事实和法律依据，一审法院根据本案查明的事实作出的判决正确，本院予以维持。上诉人湛江一建上诉称李某某是香百合二期“花样年华”工程的实际施工人，湛江一建已超过其应得多付了工程款，所支付的工程款其中已包括了工程保证金，不应再承担返还李某某工程保证金的义务了。对此，本院认为，工程款属于施工人根据合同约定或法律规定应得的报酬，工程款与工程保证金属于不同性质的款项，支付工程款与退还保证金是不同的法律关系，当事人之间没有约定退还保证金应以结算工程款为前提条件，且本案湛江一建主张已经多支付工程款为抗辩理由，但其仍认可与李某某之间尚未就工程款问题进行过结算，因此李某某在该工程中应得工程款是多少，湛江一建已支付多少，尚欠多少均不明确，因而湛江一建主张已多付给李某某在事实上真伪不明，湛江一建一审中对其与李某某之间的工程款问题没有提出反诉，可以另行主张。因此，本院对湛江一建对本案退还工程保证金的上诉主张不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持；上诉人湛江一建上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由湛江一建负担。
本判决为终审判决。
审判长杜丹
代理审判员谢素恒
代理审判员覃龙
二○一○年六月十一日
书记员孙晓静
