原告李某甲，男，汉族。
法定代理人李某乙，男，汉族。
委托代理人杜青波，江苏天之权（略）事务所（略）。
被告许昌市亨通房地产开发有限公司。住所，许昌市魏都区莲城大道中段。
法定代表人：郑某某，任董事长。
委托代理人郝光辉，河南汉风（略）事务所（略）。
原告李某甲诉被告许昌市亨通房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，原告于2010年4月27日向本院提起诉讼，本院于当日受理后依法组成合议庭，于2010年6月1日公开开庭审理了本案。原告法定代理人李某乙及其委托代理人杜青波，被告法定代表人郑某某的委托代理人郝光辉等到庭参加诉讼。诉讼中，原告曾向本院提出财产保全的申请，请求对所涉房屋进行查封（停止施工、停止出租、停止出售、停止一切经营活动），后撤回了该申请。本案现已审理终结。
原告诉称：因2009年上半年全国房价调控，购房者寥寥，原告和被告于2009年2月14日签订《预购营业房协议》，原告以每平米7500元价格购买被告开发的许昌市X街X号营业房，总房价173万元，原告随即交付10万元定金。合同约定原告于2009年3月16日前将下欠部分房款交付给被告，待到3月16日原告将所筹120万元交付给被告，尚差43万元，被告同意接收并与原告协商于2009年4月16日付清。4月16日原告与被告协商能否先交20万元，被告同意并接收且打有收条。同年7月，原告在交付下欠款时，被告推荐让原告购买住宅一套，价值27万元，经双方协商，原告将住宅楼款27万元一次性付清，所欠营业房款23万元待日后支付。12月13日，原告交付被告10万元营业房购房款，被告接收并开具有公司财务签章的收据，且原告与被告协商下欠13万元等到交工核实面积后一次付清。2010年3月份，原告将下欠13万元拿到被告处时，被告拒绝接收，无奈原告于4月9日将13万元交于许昌市汉魏公证处提存。期间多次询问被告，被告鉴于房地产价格上涨，竟不顾行业道德，将原告所购营业房转卖他人，不愿继续履行合同，经多次协商未果。综上所述，该纠纷系被告的不诚信所致，责任完全在被告。为了维护原告的合法权益，按照法律规定，请求判令：1、被告继续履行合同并办理房产证；2、被告承担合同违约责任，另行支付违约金173万元；3、本案的相关诉讼费、财产保全费由被告承担。
被告辩称：1、因原告违约已造成合同不能履行，且已解除合同。2、原告的第二项请求既没有法律依据，也没有双方约定，故不能成立。请求判令驳回原告的诉讼请求。
原告为支持自己的主张，向本院提供的证据有：
第一组：《预购营业房协议——预交定金的说明》一份，证明目的为原被告双方签订过相当于书面的正式购房合同。被告的质证意见：1、该协议约定原告于2009年3月16日之前将所购房款全部结清，该房才归原告所有；2、该协议证明了原告的违约行为。
第二组：原告于2009年2月14日向被告支付定金10万元的收据、2009年3月16日向被告支付120万元房款的收据、2009年4月16日向被告支付10万元房款的收据、2009年12月13日向被告支付10万元房款的收据及2010年4月9日向河南省许昌市汉魏公证处提存13万元的《公证书》一份。证明目的是原告已经履行完毕协议的全部付款义务。被告的质证意见是：1、对真实性无异议；2、这些证据恰恰证明了原告的违约行为，从四张票据中看出原告没有于2009年3月16日之前付清全部房款。
第三组：《催告通知书》一份，证明目的是原告已正式通知被告签订书面购房合同并办理产权证。被告的质证意见是：催告通知更证明原告的违约行为，原告在4月20日才要求被告签订合同，原告违约一直持续到2010年4月20日。
被告为支持自己的主张，向本院提供的证据有：
第一组：《预购营业房协议——预交定金的说明》一份、《收款收据》三张。证明目的，协议是双方自愿签订，证明双方约定房屋的位置、价款，原告应于什么时间付清，如果原告违约被告有权自行处理。双方约定如原告在约定时间付清全部房款，被告不得转售他人，否则将承担责任。三份收据与原告出具的一致，证明原告付房款的事实经过及原告违约情况。原告的质证意见是，对该组证据的真实性无异议。认为该协议应视为正式商品房买卖合同，对被告提交的三份票据，说明双方对房款交付时间作出多次的变更，双方对协议的第三条实质上不再保留。
第二组：《商品住宅房预（销）售协议》一份。内容为原被告双方于2009年7月17日又签订了一份商品住宅房预（销）售协议，依据该协议原告购买了被告开发的住宅房一套。证明目的：原告在应该支付营业房款的同时，又购买了一套住宅房，有钱购买住宅房而不支付营业房款，属于恶意违约。原告的质证意见是对该证据的真实性无异议，担认为该协议与本案无关联，不能证明原告违约。
第三组：电话通话清单二套，证明目的为被告使用其售房部的电话分别于2010年2月22日10.08时、2010年2月24日15.16时和2010年3月12日17.30时三次给原告法定代理人李某乙打电话向原告催要房款和通知解除合同。原告的质证意见是，对这三次通话表示认可，但是不能证明被告所说的通话内容。
第四组：录音资料一份（付光盘和笔录），证明目的2010年3月的一天被告总经理张晓君、副经理苏某某、售楼员马某、原告法定代理人李某乙及李某乙的一位朋友在被告办公室进行了谈话。原告的质证意见是在原告不知的情况下录音侵犯了原告的合法权益，噪音大、听不清内容，对真实性有异议。
第五组：录像资料一份，证明目的，许昌电视台“零距离”节目采访双方当事人发生纠纷的原因及许昌电视台法律顾问的看法，证明原告违约的事实。该录像资料的内容是一名自称名叫李某军的男子打电话给许昌电视台“零距离”节目，称自己买的门面房被开发商又卖给了别人，李某军手持原被告双方所签订的《预购营业房协议——预交定金的说明》告诉记者：“当时交了定金也签了合同，合同截止日期可能是2009年3月份，3月16日去给他交款，签合同时我们钱有点紧张，钱我们没有凑到位，这口头协议给他老板也达成共识了，意思是这钱先给开发商一部分，再给个我们期限，把钱慢慢凑上去，4月交了个大数120万，……。”原告的质证意见是该栏目的法律顾问的评论意见不能作为证据，该画面显示是李某军，与原告无关联性，称不认识李某军，并且该证据为复制件，对真实性有异议。被告称该李某军是原告李某甲的叔。
本院对原告提供的三组证据经审查后认为，被告对其真实性无异议，应予采信。
本院对被告提供的第一组证据即《预购营业房协议——预交定金的说明》一份、《收款收据》三张，与原告提供的相同并且原告对其真实性无异议，应予采信。对第二组证据即《商品住宅房预（销）售协议》一份原告陈述的是与本案无关，没有否认其存在，应予采信。对第三组证据即电话通话清单二套，原告对这三次电话通话的事实表示认可，但否认被告所说的通话内容。对双方电话通话的事实应予采信。对第四组证据即录音资料一份，因为无其他证据佐证并且谈话人所谈内容散乱，不确定，故不予采信。对于第五组证据，即录像资料一份，该资料系许昌电视台播放的正式采访节目，内容清晰、明确完整，应予采信。
综合上述证据，本院确认以下事实：
2009年2月14日，原告李某甲的法定代理人李某乙以原告李某甲的名义与被告签订了一份《预购营业房协议——预交定金的说明》。在该协议中原告作为乙方，被告作为甲方。内容是：一、兹由乙方预订购甲方营业房壹间壹号230.7平方米，经甲乙双方协商，每平方米价格为7500元，总房价（大写）壹佰柒拾叁万元，乙方于2009年2月14日预交定金x元，（大写）壹拾万元，作为预订购该房的保证金。二、乙方必须于2009年3月16日前将下欠部分房款即（大写）壹佰陆拾叁万元交付给甲方，同时甲乙双方再正式签订售房协议。三、如乙方不能于2009年3月16日前将下欠部分房款交付给甲方，甲方可自行处理乙方预订的营业房，所交定金作为违约金，不再退还乙方。四、如乙方在2009年3月16日前将下欠部分房款交付给甲方，甲方不能将乙方所预订购的营业房转售于他人，否则将乙方所交保证金金额的两倍处罚甲方，其作为对乙方的赔偿。注：双方签字盖章后生效。原告法定代理人李某乙代原告李某甲在协议上签名并注明电话号码：x。被告在该协议上加盖了印章并注明电话号码：x。
签订协议的当日，原告向被告交定金10万元，被告向原告出具了《收款收据》；2009年3月16日原告向被告交房款120万元，被告向原告出具了《收款收据》并在此收据上注明：“下欠肆拾叁万元整，2009年4月16日前付清”；2009年4月16日，原告向被告交房款20万元，被告工作人员张晓君向原告出具了收条；2009年12月13日原告向被告交房款10万元，被告向原告出具了《收款收据》；2010年4月9日原告向河南省许昌市汉魏公证处提存13万元；2010年4月20日，原告向被告工作人员张晓君发出邮件一份，原告称系原告催告被告签订正式书面购房合同并办理房产证。
2009年7月17日，原告李某甲的法定代理人李某乙又以原告李某甲的名义与被告签订了一份《商品房住宅房预（销）售协议》，约定原告向被告购买住宅房一套，价款23.8万元，原告在签订协议时已支付房款。
本院认为，根据原告的诉称、被告的辩称，并争得双方当事人的同意，本院确认本案的争议焦点为：1、《预购营业房协议——预交定金的说明》是否属于正式的商品房买卖合同；2、原告是否违约在先。
关于第一个焦点，原告认为，原被告双方签订的该协议，约定了双方的名称和姓名，约定了房屋的基本状况，销售方式，房款及付款时间等事项，同时被告已接收购房款。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。被告则认为，原被告双方于2009年2月14日订立的《预购营业房协议》既“预交定金的说明”第二条明确约定：“乙方（原告)必须于2009年3月16日前将下欠部分房款163万元交付给甲方（被告），同时甲乙双方再正式签订售房协议。很显然该约定说明的两个问题。其一，原告于2009年3月16日前将下欠的163万元房款付清是双方签订正式的商品房买卖合同的前置条件；其二，双方订立的只是预购房协议，或者说是预交定金的说明，而非房屋买卖合同，正是因为原告没有按约定的时间和数额履行付款163万元义务，双方并未订立售房协议，故双方未建立商品房买卖合同关系。本院认为，从双方签订《预购营业房协议——预交定金的说明》的第二条内容“乙方必须于2009年3月16日前将下欠部分房款即（大写）壹佰陆拾叁万交付给甲方，同时甲乙双方再正式签订售房协议。”来看，双方签订正式售房协议的前提条件是原告在2009年3月16日前将163万元交付给被告。而原告在2009年3月16日前未将163万元交付给被告，只交付了120万元，被告在给原告的《收款收据》上注明：“下欠肆拾叁万元整。2009年4月16日付清”，说明被告已同意将163万元付款时间为2009年3月16日前，宽限至2009年4月16日。从《预购营业房协议——预交定金的说明》的第三条内容：“如乙方不能于2009年3月16日前将下欠部分房款交付给甲方，甲方可自行处理乙方预订的营业房，所交定金为违约金，不再退还乙方。”来看，被告将交款时间宽限至2009年4月16日后，原告仍然未交齐房款，从次日起被告即获得了自行处理乙方预订购的营业房的权利。关于2009年12月13日，被告又收原告交付的10万元的情况，是否属于原告所说的对交款时间已进行默示变更，原告有权随时交付的情况。本院认为，在双方分歧的情况下，变更书面合同，应该以书面方式进行，即使是书面的变更，变更的内容约定不明的，也应该推定为未变更，况且双方没有签订书面的变更合同。2009年12月13日，被告又收原告交付的10万元的情况，说明被告在2009年12月13日之前，没有自行处理原告预订购的营业房。同时，也应当认为被告又将原告的付款期限至多宽限至2009年12月13日，如果原告在2009年12月13日将下欠的13万元交付给被告的话，被告则无权自行处理原告预订购的营业房，而原告此时仍然未交齐房款，被告也无继续宽限的意思表示，至少是原告无被告同意继续宽限其交款期间的证据。从2009年12月13日至2010年4月9日原告向许昌市汉魏公证处提存13万元，期间有超过三个月的时间，而原告对该营业房房款的交付所持的是不积极的态度，在约定的交付营业房款的期限逾期后，原告又于2009年7月17日又以23.8万元的价款购买了被告开发的住宅房一套。按原告所说的“2010年3月份，原告将下欠13万元拿到被告处时，被告拒绝接收，无奈原告于4月9日将13万元交于许昌市汉魏公证处提存。”的情况，可以认定原告在2009年12月13日以后向被告交付下欠款项时，被被告拒绝，这就意味着被告已不同意与原告签订正式的售房协议。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、定购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”双方在履行《预购营业房协议——预交定金的说明》中，原告没有按照约定向被告支付房款，被告在拒绝与原告签订正式买卖合同前没有收到全部购房款，因此，《预购营业房协议——预交定金的说明》不能认定为双方正式的商品房买卖合同。《预购营业房协议——预交定金的说明》的第三条中的“甲方可自行处理乙方预订的营业房”，包括可以将该房另行出售或者自己使用。
关于第二个焦点，原告认为，原告没有违约行为，理由：1、原告已支付全部购房款，协议成立后，原告于当日交付10万元，2009年3月16日交付120万，2009年4月16日交付20万，2009年12月13日交付10万元，被告均出具有收据。后原告再次交付时，被告没有正当理由拒不接收，原告依据《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第104条的规定，将13万元提存许昌汉魏公证处。2、依据合同法第130条和159条的规定，原告的主要义务就是支付购房款，作为本案原告已全部履行完合同的付款义务，而且被告已接收，依据合同法第37条的规定，该合同成立。3、尽管《预购营业房协议》约定了交款的时间，但是在后来的履行过程中，双方均以事实行为表明对交款的时间作出了变更。在2009年3月16日原告交付120万时，被告注明下欠43万于同年4月16日交付，当原告于4月16日交款20万时，被告予以接受，随后没有约定后续交款时间。当原告于2009年12月13日交房款10万时，被告仍然予以接收，并出具收据。故参照《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第66条的规定原被告双方在履行合同过程中，对交款时间已进行默示变更，后续的交款时间没有新的约定，根据合同法第62条的规定，原告有权利随时交付。4、被告没有书面通知原告解除合同，被告从主观上仍然是愿以继续履行合同。依据最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，若买受人迟延交付，被告才有法定的合同解除权，从合同法和该法司法解释的立法本意和法律宗旨来讲，实际上是鼓励交易，并不轻易的否定合同的履行。被告没有充分的证据证明其催告，并且以原告没有留通信地址而无法通知，很显然是狡辩，一方面法律没有规定没有地址就没法通知（被告在签合同时也没让原告留），另一方面被告若想解除合同完全可以通过新闻媒体、报纸、网络等媒介上予以公告。被告认为，被告处理该房屋的行为不违背双方的约定。《预购营业房》第三条约定“如乙方（原告）不能于2009年3月16日前将下欠部分房款交付甲方（被告），甲方可自行处理乙方预定购的营业房，所交定金作为违约金，不再退还乙方”。该约定有两层意思，一是只要原告没有按双方约定的时间将下欠的房款付清，被告就有权处理原告预购的房屋；二是原告已支付的10万元定金因原告的违约不予退还。而事实正是原告一二再，再二三的违约，被告从2009年3月16日到4月16日又到12月份，直到2010年的3月份，原告将被告的善意忍让和宽宏大量当成一种随意违约的借口，至今没有付清下欠的房款，更使人无法接受的是，原告在多次严重违约的同时，又于2009年7月17日购买一套住宅房，既有钱购买住宅房也不支付营业房款，可见原告的违约不仅是故意的，而且是恶意的。原告的违约行为不仅是对生效协议随意践踏，同时也违反了合同法相关规定和诚实守信的交易原则。本院认为，双方在签订的《预购营业房协议——预交定金的说明》约定的交款时间是2009年3月16日前，原告没有在约定的时间内履行全部义务，被告将交款的期限宽限到2009年4月16日，原告在2009年4月16日仍然没有全部支付的情况下，被告又于2009年12月13日接受了原告的交款，不属于对交款时间的约定进行了默示的变更，更不能认定为后续的交款时间没有新的约定，从而变成了履行期限约定不明。原告认为应当参照的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第66条的内容是：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”在双方的民事法律关系中，原告的权利是获得房产，义务是支付全部价款；被告的权利是获得全部价款，义务是交付房屋。原告于2009年4月16日前向被告支付全部价款，是原告的义务，原告逾期付款不是向对方提出民事权利的要求，因此，不能参照该条规定认定事实。依照双方的约定，只有在2009年4月16日之前将全部价款支付给被告，双方才能签订正式的商品房买卖合同。超过了2009年4月16日交款，原告就构成违约。被告于2009年12月16日又收受原告部分房款行为，只能说明被告在截止2009年12月13日在原告违约的情况下仍然愿意将该房屋卖给原告，但是在此时原告仍然没有全部支付房款。又依照双方的约定，在原告逾期支付购房款的情况下，被告无需再经过向原告催告履行，原告在三个月的合理期限内仍未履行，被告再请求解除合同的过程。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。但当事人另有约定的除外”。一方面双方签订的《预购营业房协议——预交定金的说明》不属于正式的商品房买卖合同，另一方面在该协议中“如乙方不能于2009年3月16日前将下欠部分房款交付给甲方，甲方可自行处理乙方预订的营业房。”是属于双方的另行约定。
综上所述，原、被告双方于2009年2月14日签订的《预购营业房协议——预交定金的说明》没有履行，是由于原告不能按时向被告支付款项造成的，协议中如乙方不能于2009年3月16日前将下欠部分房款交付给甲方，甲方可“自行处理乙方预订的营业房。”的约定是明确的，原告违约后，被告拒绝与其签订正式的商品房买卖合同并自行处理原告预订的营业房，不违反双方签订的《预购营业房协议——预交定金的说明》的约定。而原告要求判决被告继续履行合同并办理房产证的同时再另行向其支付违约金173万元的诉讼请求是没有道理的，一方面双方没有签订正式买卖合同，房屋尚未交付的情况下，办证是不可能的，另一方面被告没有违约，不能判令支付违约金。原告的两项诉讼请求依法不能予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，判决如下：
驳回原告李某甲的诉讼请求。
案件受理费x元由原告李某甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审判长孙培森
审判员杜捷
人民陪审员张继军
二0一0年六月二十九日
书记员聂战辉
