抗诉机关修武县人某检察院。

原审被告人某某某，女，X年X月X日出生。

辩护人某某，北京市京悦（略）事务所（略）。

原审被告人某某某，男，X年X月X日出生。

辩护人某某某，河南搏联（略）事务所（略）。

修武县人某法院审理修武县人某检察院指控原审被告人某某某、李某某犯挪用公款罪一案，于2008年12月12日作出（2008）修刑初字第X号刑事判决，认定被告人某某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，被告人某某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。被告人某某某不服，提出上诉。我院于2009年5月20日作出（2009）焦刑二终字第X号刑事判决，改判被告人某某某有期徒刑三年，缓刑五年并报最高人某法院核准。最高人某法院于2010年2月21日作出（2009）刑核字第X号刑事裁定，撤销原一、二审判决，发回修武人某法院重审。修武县人某法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了此案，并于二0一0年九月十五日作出（2008）修刑重字第X号刑事判决，宣告二被告人某罪。修武县人某检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，依法通知检察机关阅卷，于二0一0年十一月八日公开开庭审理，焦作市人某检察院指派检察员谷同飞、王晓斐出庭履行职务。被告人某某某、李某某及辩护人某某、孟某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，1998年9月，被告人某某某准备成立公司承揽地产开发、土地复垦等造地业务。李某某在办理公司工商注册手续时，因缺乏注册资金，就向时任焦作市土地局局长的被告人某某某提出借用公款150万元，张某某于1998年9月1日将公款150万元挪用给李某某注册公司，李某某收到该款后注册成立了以其为经理和执行董事的焦作市嘉苑房地产开发有限公司（以下简称嘉苑公司），李某某为该公司法定代表人，1998年9月3日嘉苑公司成立后由李某某开始经营。挪用的150万元公款李某某于1998年9月3日归还市土地局。

另查明，1998年9月3日嘉苑公司成立，1999年6月14日嘉苑公司与焦作市土地局签订“焦作市丰泽花园”安居工程耕地开垦协议书，拟造地200亩，市土地局按每亩9000元支付开垦费，共计180万元。12月25日工程完工后，被告人某某某要求被告人某某某在收到造地款后，按每亩4000元返还市土地局。2000年12月25日，时任焦作市地产交易中心主任的李某某，从嘉苑公司付款76.4万元，通过地产交易中心账户，转入市土地局下属的焦作市富源土地开发整理中心。该款到富源土地开发整理中心后，一直未使用。

被告人某某某2000年任焦作市地产交易中心主任时，为土地局办理皮鞋、电暖器等福利，费用都是从地产交易中心账户报销。

上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：

1、书证

（1）被告人某某某的任职证明。

（2）被告人某某某的任职证明。

（3）转帐支票、进帐单及银行明细帐证实1998年9月1日从焦作市土地局转款150万元到嘉苑公司，9月3日嘉苑公司将该款返还市土地局。

（4）嘉苑公司的工商档案证实，该公司成立于1998年9月3日，属有限责任公司，法定代表人某李某某，注册资金200万元，经理李某某出资150万元，监事杨东玉出资50万元。

（5）焦作市人某检察院反贪污贿赂局证明证实，经查阅原市土地局1998年－1999年局长办公会议记录和党委会议记录，在会议记录中没有发现原土地局领导班子集体研究将土地局公款借给李某某。

（6）焦作市土地局局长办公会议1998年9月30日、10月30日记录，证实在局长办公会议之前，李某某已经将公司办成，并将营业执照拿回来了。

（7）耕地开垦协议书证实嘉苑公司与市土地局签订协议，建设“丰泽花园”工程耕地开垦面积200亩。

（8）建设银行进帐单、转帐支票证实2000年12月25日嘉苑公司付款76.4万元，进入焦作市地产交易中心帐户，同日从地产交易中心将76.4万元转入焦作市富源土地开发整理中心。

（9）焦作市地产交易中心记帐凭证、证人某某某证实李某某任地产交易中心主任时为了给土地局办福利，靳某某曾帮助李某某找过发票，大概有五、六万元，发票入交易中心的帐。被告人某某某供述为土地局办福利买皮鞋、电暖气，款都是从地产交易中心出，并让靳某某开了一些假发票。

2、证人某言

（1）证人某××证实，1998年8、9月份，张某某局长交待说李某某准备借款150万元，用两、三天就还，让其从土地局账上转款。

（2）证人某×证实，1998年8、9月份，李某某到局财务室借用150万元时经张某某同意。转帐支票的内容是李某某自己填写，王××在转帐支票上加盖了财务专用章。几天后李某某从嘉苑公司账上给土地局还款150万元。

（3）证人某××证实，嘉苑公司不是市土地局成立的公司，局班子会上没有说过要借款150万元给嘉苑公司注册验资。

（4）证人某一×证实，任主任期间没有听张某某局长说过土地局借款150万元给嘉苑公司，班子会议记录由其和副主任沈××作记录。

（5）证人某××证实，由其和王一×作班子会记录。嘉苑公司不是土地局的下属公司。在其记录的班子会上没有听张某某说过要借款150万元给李某某或嘉苑公司。

（6）证人某××证实，焦土字（1998）X号《关于组建焦作市地产开发有限公司的请示》上面的“同意，李××17/8”是其所签。其不认识李某某，张某某没有向其请示过土地局准备成立一家地产开发公司，

（7）证人某×、王×证实，2002年省土地整理中心拨入其中心一笔专项资金，后发现本单位原来开设的帐户帐号为x帐户不能进行银行结算，后将该帐户清户，余额为x.96元，暂时转入市土地局，再由土地局转入其单位新开帐户。同时发现从市地产交易中心转入富源土地开发整理中心76.4万元。因不明该款来源，一直未动用。

3、鉴定结论

笔迹鉴定书证实票号为x中国建设银行转帐支票上填写的笔迹及内容为“证明经研究决定，我局拟采用个人某股的方式组建焦作市嘉苑房地产开发有限公司”的笔迹均系被告人某某某本人某写。

4、被告人某述

（1）被告人某某某供述，1998年李某某说办公司注册资金不够，要求向局里借款150万元，请示李××副市长后，交待会计王一×：李某某成立公司要用局里的钱两、三天。1998年和1999年市土地局领导班子成员为其和张××、皇甫××和马××。

（2）被告人某某某供述，1998年8月份其想成立嘉苑公司，注册资金不够，就请张某某帮忙从土地局借款150万元，后由张某某安排土地局会计王为民转款，其自己填写的转帐支票，王一×盖的财务专用章，杨×盖了法定代表人某，150万元先转到以其本人某义开的帐户上，后又转到嘉苑公司的帐户上，注册验资后又返还到土地局账上。焦土字（1998）X号文件关于成立焦作市地产开发有限公司的请示文件内容及证明“经研究决定，我局拟采用个人某股的方式组建焦作市嘉苑房地产开发有限公司，市土地局1998、9、1。”均为其个人某定，嘉苑公司和焦作市地产开发有限公司其实是一回事。注册嘉苑公司，除了借土地局150万元外，其本人某资50万元。

被告人某某某（2008年4月18日、5月16日纪检监察机关对其所作的谈话记录）证实，1999年6月14日嘉苑公司与市土地局签订耕地开垦协议书，拟造地200亩，每亩9000元支付开垦费，12月25日工程完工，公司造地191亩，土地局支付造地款171.9万元，后张某某要求其在收到造地款后，按造地191亩，每亩4000元返还土地局。12月25日，按照张某某安排，将76.4万元转到土地局下属的富源公司。当时其是土地交易中心的主任，该款先由嘉苑公司转到土地交易中心，再由土地交易中心转到富源公司。

被告人某某某辩称，其属于违犯财经纪律，不构成挪用公款犯罪。

辩护人某某某，1、被告人某某某作为单位负责人某款150万元给李某某使用是为了单位的利益；2、经单位领导集体研究决定挪用公款给个人某用。被告人某某某的行为不构成挪用公款罪。被告人某某某的辩护人某交以下证据：

1、书证

（1）焦作市土地局焦土字（1998）X号《关于组建焦作市地产开发有限公司的请示》文件证实一九九八年八月十三焦作市土地管理局向焦作市政府提出，该局拟成立焦作市地产开发有限公司，实行独立核算、自主经营、自负盈亏，性质为有限责任公司，主要业务是地产开发、土地复垦、新征地的三通一平，存量土地的开发、造地等。当时主管副市长签字同意。

（2）嘉苑公司的企业法人某业执照及工商登记材料证实，1998年8月31日成立焦作市嘉苑房地产开发公司，公司法人某表为李某某，李某某出资150万元、杨东玉出资50万元，经营范围为地产开发、土地三通一平、土地开发、复垦造地服务等。1998年9月1日验资。

（3）焦作市土地局局长办公会议1998年9月30日、10月30日记录。1998年9月30日会议记录内容：二、商量公司事宜1、手续委托李某某都已办好，要求必须是有限责任公司，节后开会报名，内部不行向社会上招，过完节开大会说明情况，集资100万元，如报名少不设董事会，个人某资30万为负责人，每股最少5000元，谁出资多谁当家。皇甫、正海局长同意。

1998年10月30日会议记录内容：关于成立嘉苑房地产开发有限公司。每股为2000元，按股份制企业运作，要求人某参与，由李某某具体操作。

（4）1999年8月5日会议纪录：李某某开办了两个公司，一个是地产咨询公司，此公司局里注入资金；另一个是嘉苑公司，当时要搞股份制，局里无人某股，李某了一部分资金，在社会上搞了两股，共一百多万元。前段和李某了三次，李某再忙办公司了。因此，李某公司脱钩前，局组织一个审计组对李某收支账目审计。审计完挽个疙瘩。限李某个月把公司清理完，嘉苑公司的债权债务由李某责。

2、证人某言

（1）证人某甫××证实，1998年后半年，市土地局为了安排职工子弟，在局长办公会上决定成立一个公司，承担地产咨询、房地产开发等业务，由职工自愿入股，谁股份多谁当法人某表，享受副科以上待遇，此事局长办公会上研究过，也在全体会上讲过，公司名称为嘉苑公司，没有人某名，后李某某成了法定代表人。

（2）证人某××证实，1998年下半年开班子会时提过成立嘉苑房地产开发公司，会后在全体会上说过大家都可以报名，实行股份制，谁出资多谁负责，后没有人某名，股份制流产，只有李某某报名并牵头办该公司。李某某的嘉苑公司给局里办过福利，买的电暖气。

（3）证人某××证实，1998年8月局里准备搞三产成立公司。在全体会议上要求大家积极参与。嘉苑公司给局里办过两次福利，一次是电暖气、一次是皮鞋。

（4）证人某一×、吴××证实李某某的嘉苑公司为土地局办福利买过电暖气和皮鞋。

被告人某某某辩称不具备挪用公款罪的犯罪主体，没有与张某某预谋、策划。其辩护人某称1、被告人某某某不管理土地局的现金帐目，不具备挪用公款罪的犯罪主体。2、被告人某某某受单位委托筹办公司，借用单位的钱验资办公司是为单位谋取利益，不构成挪用公款罪。被告人某某某的辩护人某证实其辩护意见，提交了以下证据：

1、同张某某辩护人某交的第（1）、（2）、（3）书证。

2、建设银行的进帐单、转帐支票证实嘉苑公司成立后曾向市土地局上缴利润76.4万元。

本案在重审过程中控辩双方均未提供新的证据。

修武县人某法院认为，被告人某某某、李某某动用公款150万元用于注册验资成立的嘉苑公司系焦作市土地管理局领导集体研究决定，并报经主管副市长批准所设立的有限责任公司，无证据证实设立的嘉苑公司系为二被告人某取私利。该事实有经庭审质证确认的由检察机关和辩护（略）提取的焦作市土地管理局1998年9月30日、1998年10月30日、1999年8月5日三次局长办公会议记录、检察机关从嘉苑公司工商登记档案中提取的焦作市土地管理局焦土字（1998）X号《关于组建焦作市地产开发有限公司的请示》、转帐支票、银行进帐单及明细账等书证、证人某×、张××、皇甫××、马××、常××、王一×等的证言，被告人某某某、李某某在审判阶段的供述等证据证实。公诉机关所提供的证据不能证明被告人某某某将焦作市土地局150万元公款借用给李某某用于嘉苑公司注册验资是利用职务上的便利归个人某用进行营利活动，又未补充新的证据。因此公诉机关指控被告人某某某、李某某犯挪用公款罪的证据不足，指控被告人某某某、李某某犯挪用公款罪不能成立。依据《中华人某共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第三项之规定，判决宣告二被告人某罪。

公诉机关抗诉认为，修武县人某法院对被告人某某某、李某某作出无罪判决，属错误适用证据采取标准，并导致认定事实错误，适用法律错误。理由如下：

1、“焦作市嘉苑房地产开发有限公司”系李某某个人某立的公司，与焦作市土地管理局无关。（1）该公司股东是李某某和其亲属杨东玉；焦作市土地管理局也没有对该公司进行管理。（2）李某某供述“嘉苑公司”是自己成立的；张某某也多次供述“嘉苑公司”是李某某个人某司。杨东玉的证言可予以印证。（3）焦作市土地局办公会议记录均没有写明要有国有资金往“嘉苑公司”投入。

2、判决书认定“被告人某某某、李某某动用公款150万元用于注册验资成立的嘉苑公司系焦作市土地管理局集体研究，并报经主管副市长批准成立的有限责任公司”属认定事实错误。（1）时任焦作市土地管理局班子成员证言证实局长办公会议记录显示“嘉苑公司”只是张某某的一人某议，其他成员并没有发表意见；会议记录上也没有显示会议结论。（2）主管副市长李××签批的文件上显示焦作市土地管理局要成立的是“地产公司”而非“房地产公司”。而李某某在工商行政部门注册成立的是嘉苑房地产开发有限公司。

3、二被告人某用公款150万元用于李某某个人某册公司验资使用，符合最高人某法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》第（六）项之规定，应认定挪用公款进行营利活动。判决书认定“无证据证实设立嘉苑公司系为二被告人某取私利”与本案认定事实无关。

综上，修武县人某法院对被告人某某某、李某某宣告无罪，属错误适用证据采取标准，并导致认定事实错误，适用法律错误。二审法院应予以更正。

出庭检察员出庭意见同抗诉书一致。

经二审查明的事实和证据同一审一致。有经庭审质证确认的由检察机关和辩护（略）提取的焦作市土地管理局1998年9月30日、1998年10月30日、1999年8月5日三次局长办公会议记录、检察机关从嘉苑公司工商登记档案中提取的焦作市土地管理局焦土字（1998）X号《关于组建焦作市地产开发有限公司的请示》、转帐支票、银行进帐单及明细账等书证、证人某××、张××、皇甫××、马××、常××、王一×等的证言，被告人某某某、李某某在审判阶段的供述等证据证实。

关于公诉机关抗诉所称“焦作市嘉苑房地产开发有限公司”系李某某个人某立的公司，与焦作市土地管理局无关；一审判决认定“张某某、李某某动用公款150万元用于注册验资成立的嘉苑公司系焦作市土地管理局领导集体研究，并报经主管副市长批准所设立的有限责任公司”之理由，经查，控、辩双方对当庭提交的下列证实焦作市嘉苑房地产开发公司成立情况的证据均无异议：

1、书证

（1）焦作市土地局焦土字（1998）X号《关于组建焦作市地产开发有限公司的请示》文件证实一九九八年八月十三日焦作市土地管理局向焦作市政府提出，该局拟成立焦作市地产开发有限公司，实行独立核算、自主经营、自负盈亏，性质为有限责任公司，主要业务是地产开发、土地复垦、新征地的三通一平，存量土地的开发、造地等。当时主管副市长签字同意。

（2）焦作市嘉苑房地产开发有限公司的企业法人某业执照及工商登记材料证实，1998年8月31日成立焦作市嘉苑房地产开发有限公司，公司法人某表为李某某，李某某出资150万元、杨东玉出资50万元，经营范围为地产开发、土地三通一平、土地开发、复垦造地服务等。1998年9月1日验资。

（3）焦作市土地局局长办公会议1998年9月30日、10月30日记录。1998年9月30日会议记录内容：二、商量公司事宜1、手续委托李某某都已办好，要求必须是有限责任公司，节后开会报名，内部不行向社会上招，过完节开大会说明情况，集资100万元，如报名少不设董事会，个人某资30万为负责人，每股最少5000元，谁出资多谁当家。皇甫、××局长同意。

1998年10月30日会议记录内容：关于成立嘉苑房地产开发有限公司。每股为2000元，按股份制企业运作，要求人某参与，由李某某具体操作。

（4）1999年8月5日会议纪录：李某某开办了两个公司，一个是地产咨询公司，此公司局里注入资金；另一个是嘉苑公司，当时要搞股份制，局里无人某股，李某了一部分资金，在社会上搞了两股，共一百多万元。前段和李某了三次，李某再忙办公司了。因此，李某公司脱钩前，局组织一个审计组对李某收支账目审计。审计完挽个疙瘩。限李某个月把公司清理完，嘉苑公司的债权债务由李某责。

上述书证能够证实，焦作市土地管理局局长办公会议确曾研究过让李某某筹办公司事宜。焦作市土地局焦土字（1998）X号《关于组建焦作市地产开发有限公司的请示》文件证实，一九九八年八月十三日焦作市土地管理局向焦作市政府提出，该局拟成立焦作市地产开发有限公司，实行独立核算、自主经营、自负盈亏，性质为有限责任公司，主要业务是地产开发、土地复垦、新征地的三通一平，存量土地的开发、造地等。当时主管副市长签字同意。尽管李某某在筹办时将公司注册成焦作市嘉苑房地产开发有限公司，但该公司的企业法人某业执照及工商登记材料证实，1998年8月31日成立焦作市嘉苑房地产开发有限公司经营范围为地产开发、土地三通一平、土地开发、复垦造地服务等，与焦作市土地局焦土字（1998）X号《关于组建焦作市地产开发有限公司的请示》土地局要成立的焦作市地产开发有限公司的经营范围是一致。公诉机关提交不出有关焦作市土地管理局在同期又成立了焦作市地产开发有限公司。如果焦作市嘉苑房地产开发有限公司是李某某个人某立的公司，与焦作市土地管理局无关。那么焦作市土地管理局没有必要多次开会研究该公司的有关情况。特别是在1999年8月5日，焦作市土地管理局召开局长办公会议研究李某某开办的嘉苑公司有关情况时，让李某和公司脱钩前，由土地管理局组织一个审计组对李某收支账目审计。审计完后，限李某个月把公司清理完，嘉苑公司的债权债务由李某责。由此可以看出，抗诉机关提出焦作市嘉苑房地产开会有限公司是李某某个人某成立的公司，与焦作市土地管理局无关的抗诉理由不能成立。

关于抗诉机关提出的二被告人某用公款150万元用于李某某个人某司注册，已构成挪用公款罪之理由，经查，抗诉机关的该抗诉理由，是建立在前二项理由的基础之上，其提供不出充分的证据证实由主管副市长李××签批的文件同意焦作市土地管理局所设立的地产公司与焦作市嘉苑房地产开发有限公司不是一回事的有效证据。故认定张某某将土地局公款150万元挪用给李某某个人某办公司进行验资的事实证据不足。

本院认为，被告人某某某、李某某动用公款150万元用于注册验资时，拟成立的嘉苑公司系焦作市土地管理局领导集体研究决定、并报经主管副市长批准所设立的有限责任公司。抗诉机关提出的“嘉苑公司系李某某个人某立的公司，与焦作市土地管理局无关”；认为：“一审认定被告人某某某、李某某动用公款150万元用于注册验资时，拟成立的嘉苑公司系焦作市土地管理局领导集体研究决定、并报经主管副市长批准所设立的有限责任公司”属认定事实错误的抗诉理由，缺乏足够的证据。更无证据证实设立焦作市嘉苑房地产开发公司系为二被告人某取私利。抗诉机关提出的被告人某某某、李某某构成挪用公款罪的抗诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人某共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判

审判长李某成

审判员李某生

审判员张爱国

二0一0年十一月十一日

书记员王艳丽